Fiscalidad operaciones hipotecarias
Actualmente nuestra empresa cuenta con excedentes de tesorería que podemos invertir a largo plazo, estudiando las opciones donde colocar el dinero ninguna nos parece que nos ofrece las garantías y la rentabilidad como la de prestar ese dinero con garantía hipotecaria.
Desearíamos tener una primera orientación de que leyes/normativa regularían la fiscalidad de ese tipo de operaciones.
Las operaciones básicamente consistirían en el préstamo entre particulares con garantía hipotecaria a unos intereses del 10 - 15% anual a plazos no superiores a 2 años.
Gracias. Un saludo.
Desearíamos tener una primera orientación de que leyes/normativa regularían la fiscalidad de ese tipo de operaciones.
Las operaciones básicamente consistirían en el préstamo entre particulares con garantía hipotecaria a unos intereses del 10 - 15% anual a plazos no superiores a 2 años.
Gracias. Un saludo.
Respuesta de miguelseco
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Les facilito un artículo del Notario Luis Roca-Sastre Muncunill que espero les sea de ayuda. Un saludo.
Sin duda, la hipoteca inmobiliaria constituye uno de los más poderosos instrumentos jurídicos del crédito territorial.
El crédito, en general, no es sino la confianza en la seguridad del reintegro del dinero dado en préstamo o de otro modo acreditado. El mismo provoca la movilización de capitales dinerarios. El crédito puede ser personal o real y este segundo puede ser mobiliario o inmobiliario o territorial. El crédito territorial es, pues, la confianza en la percepción, en su día, del dinero prestado o acreditado, fundado en la seguridad que al efecto proporciona la hipoteca inmobiliaria. Este tipo de garantía real es el medio más difundido del crédito territorial, singularmente a los efectos de estimular y favorecer la construcción y la adquisición de viviendas. Cabe afirmar que actualmente un gran número de compras de viviendas se efectúan gracias a una hipoteca simultánea que garantiza un préstamo dinerario con cuyo importe los compradores pueden satisfacer el precio correspondiente.
Esta importancia de la hipoteca inmobiliaria a los efectos indicados ha sido observada por el legislador económico y el social. A tal fin se han dictado una serie de disposiciones legales y reglamentarias que constituyen, en rigor, normas de Derecho público, especialmente administrativo, de tipo económico y financiero, que se entrelazan con la legislación acerca de la defensa de los consumidores y usuarios que acuden al crédito hipotecario, particularmente para la adquisición de viviendas.
En ambos aspectos y en los últimos años existen el Real Decreto Legislativo de 28 de junio de 1986 sobre adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas, la Ley de 29 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Ley de 14 de abril de 1994 por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (89/646/CEE), la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de julio de 1988 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de Crédito, y la Orden conjunta de los Ministerios de Justicia y Economía y Hacienda de 8 de mayo de 1994 sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, con las correspondientes Circulares del Banco de España, la Ley de Crédito al Consumo de 23 de enero de 1995, que incorpora al Derecho español las Directivas del Consejo de Comunidades Europeas 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, y 90/86/CEE, de 22 de febrero de 1990, la Ley de 13 de abril de 1998, sobre condiciones generales de contratación, que traspone la Directiva de dicho Consejo 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, y que ha añadido a la Ley de 18 de julio de 1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, una disposición adicional primera, cuyo apartado IV, relativo a «garantías» presume que no existe desproporción en la imposición de tales garantías en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a la normativa específica, la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario de 28 de marzo de 1982, que regulan el mercado hipotecario, cuyo objeto es la negociación de los títulos emitidos por las entidades financieras que menciona con la cobertura de los créditos hipotecarios concedidos por las mismas, y, finalmente, la Ley de 30 de marzo de 1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
Además, desde otra perspectiva, como la hipoteca inmobiliaria puede constituirse en garantía del pago del crédito derivado de letras de cambio, pagarés y cheques, así como de obligaciones mercantiles productos de una emisión en masa o en serie dirigidas u ofertadas al público en general, será preciso al efecto tener presente lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988. El art. 25 de esta ley no requiere autorización administrativa previa para su emisión, aunque el Ministerio de Economía y Hacienda pueda prohibir o determinar que deban someterse a autorización previa ciertas emisiones y en todo caso quedan sujetas, según el art. 26 de dicha ley, al cumplimiento de ciertos requisitos, como son la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aportación a dicha Comisión, y registro previa por la misma, que acrediten el acuerdo de emisión y sus características, la existencia y registro de una auditoría de cuentas de los estados financieros del emisor, la presentación a dicha Comisión, y registro previo por la misma, de un folleto informativo de la emisión y el transcurso de unos plazos mínimos entre el momento previo de la comunicación y registro y el de la realización de la emisión. Todo ello con el contenido que determina el Real Decreto de 27 de marzo de 1992, sobre emisión y ofertas públicas del mercado de valores.
Ahora bien, esta normativa sobre el Mercado de Valores no es siempre aplicable. Lo es en los supuestos siguientes:
a) Que se trate de hipotecas en garantía de valores negociables consistentes en obligaciones mercantiles, resultado de un empréstito en masa o en serie, para captación del público en general, sean al portador, nominativas o endosables o estén representadas no por títulos sino por anotaciones en cuenta en un registro contable. b) Que sean hipotecas en garantía de valores negociables, consistentes en letras de cambio, pagarés, certificados de depósito o cualquier otro instrumento análogo, salvo que sean librados singularmente y salvo, además, que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables del público, aunque en este caso serán también aplicables las normas sobre la hipoteca cambiaría stricto senso. c) Y que se trate de cédulas, bonos y participaciones hipotecarias, emitidos al amparo de la citada Ley de regulación del Mercado Hipotecario y disposiciones concordantes. Así resulta del art. 2, 1, b, c y de, del citado Real Decreto de 27 de marzo de 1992.
En cambio, no quedan sujetas a la legislación del Mercado de Valores las hipotecas inmobiliarias constituidas para garantizar el pago de un crédito derivado: de un pagaré nominativo o a la orden; de un cheque pagadero a persona determinada con la cláusula «no a la orden» u otra equivalente (o sea, estrictamente nominativo) o a favor de persona determinada con o sin la cláusula «a la orden» (o sea, a la orden) o al portador (cfr. Arts. 94, 5 y 11) de la Ley Cambiaría y del Cheque de 16 de julio de 1995, y de una letra de cambio.
Por consiguiente, es necesario distinguir entre el «papel comercial» y el «papel financiero», cuyo paso se garantice con una hipoteca inmobiliaria (o mobiliaria). El papel comercial (letra de cambio, pagarés nominativos o a la orden, no al portador, cheques, etc.) puede emitirse por cualquier persona, física o jurídica, siempre que su cobertura causal sean operaciones típicas de su actividad ordinaria u objeto comercial o industrial. En cambio, el papel financiero no puede emitirse por personas físicas o por sociedades que no sean anónimas o comanditarias por acciones, puesto que lo tienen prohibido por el art. 9 y la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, por razón de estar dicho papel destinado a captar fondos del público. Por estas razones, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de septiembre de 1996, y 24 de enero de 1997, al tratar de unas hipotecas en garantía de unas mal llamadas «obligaciones al portador» aisladas, que eran verdaderos pagarés al portador, de emisión imposible, según el art. 94, 5, de la Ley Cambiaría y del Cheque, las consideró no inscribibles.
Esta cansina enumeración de disposiciones pone de manifiesto que a los problemas que la hipoteca presenta en el puro ámbito del Derecho civil e inmobiliario registral deben agregarse las cuestiones derivadas de la aplicación de todas las disposiciones de tipo administrativo, económico, financiero y social que se han pretendido resumir. Es preciso, pues, que las Asesorías Jurídicas de las Entidades de Crédito y financieras, en general, los Abogados, los Notarios y los Registradores de la propiedad, los Jueces y Tribunales, los hipotecaristas y científicos del Derecho civil, mercantil y administrativo, económico y financiero, tengan plenamente presente toda la expresada legislación que alguien ha calificado de «motorizada» por razón de que está continuamente renovándose y modificándose al compás de las vicisitudes y cambios que la vida real experimenta sin cesar y con celeridad casi cotidiana.
Sin duda, la hipoteca inmobiliaria constituye uno de los más poderosos instrumentos jurídicos del crédito territorial.
El crédito, en general, no es sino la confianza en la seguridad del reintegro del dinero dado en préstamo o de otro modo acreditado. El mismo provoca la movilización de capitales dinerarios. El crédito puede ser personal o real y este segundo puede ser mobiliario o inmobiliario o territorial. El crédito territorial es, pues, la confianza en la percepción, en su día, del dinero prestado o acreditado, fundado en la seguridad que al efecto proporciona la hipoteca inmobiliaria. Este tipo de garantía real es el medio más difundido del crédito territorial, singularmente a los efectos de estimular y favorecer la construcción y la adquisición de viviendas. Cabe afirmar que actualmente un gran número de compras de viviendas se efectúan gracias a una hipoteca simultánea que garantiza un préstamo dinerario con cuyo importe los compradores pueden satisfacer el precio correspondiente.
Esta importancia de la hipoteca inmobiliaria a los efectos indicados ha sido observada por el legislador económico y el social. A tal fin se han dictado una serie de disposiciones legales y reglamentarias que constituyen, en rigor, normas de Derecho público, especialmente administrativo, de tipo económico y financiero, que se entrelazan con la legislación acerca de la defensa de los consumidores y usuarios que acuden al crédito hipotecario, particularmente para la adquisición de viviendas.
En ambos aspectos y en los últimos años existen el Real Decreto Legislativo de 28 de junio de 1986 sobre adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas, la Ley de 29 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Ley de 14 de abril de 1994 por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (89/646/CEE), la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de julio de 1988 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de Crédito, y la Orden conjunta de los Ministerios de Justicia y Economía y Hacienda de 8 de mayo de 1994 sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, con las correspondientes Circulares del Banco de España, la Ley de Crédito al Consumo de 23 de enero de 1995, que incorpora al Derecho español las Directivas del Consejo de Comunidades Europeas 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, y 90/86/CEE, de 22 de febrero de 1990, la Ley de 13 de abril de 1998, sobre condiciones generales de contratación, que traspone la Directiva de dicho Consejo 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, y que ha añadido a la Ley de 18 de julio de 1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, una disposición adicional primera, cuyo apartado IV, relativo a «garantías» presume que no existe desproporción en la imposición de tales garantías en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a la normativa específica, la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario de 28 de marzo de 1982, que regulan el mercado hipotecario, cuyo objeto es la negociación de los títulos emitidos por las entidades financieras que menciona con la cobertura de los créditos hipotecarios concedidos por las mismas, y, finalmente, la Ley de 30 de marzo de 1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
Además, desde otra perspectiva, como la hipoteca inmobiliaria puede constituirse en garantía del pago del crédito derivado de letras de cambio, pagarés y cheques, así como de obligaciones mercantiles productos de una emisión en masa o en serie dirigidas u ofertadas al público en general, será preciso al efecto tener presente lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988. El art. 25 de esta ley no requiere autorización administrativa previa para su emisión, aunque el Ministerio de Economía y Hacienda pueda prohibir o determinar que deban someterse a autorización previa ciertas emisiones y en todo caso quedan sujetas, según el art. 26 de dicha ley, al cumplimiento de ciertos requisitos, como son la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aportación a dicha Comisión, y registro previa por la misma, que acrediten el acuerdo de emisión y sus características, la existencia y registro de una auditoría de cuentas de los estados financieros del emisor, la presentación a dicha Comisión, y registro previo por la misma, de un folleto informativo de la emisión y el transcurso de unos plazos mínimos entre el momento previo de la comunicación y registro y el de la realización de la emisión. Todo ello con el contenido que determina el Real Decreto de 27 de marzo de 1992, sobre emisión y ofertas públicas del mercado de valores.
Ahora bien, esta normativa sobre el Mercado de Valores no es siempre aplicable. Lo es en los supuestos siguientes:
a) Que se trate de hipotecas en garantía de valores negociables consistentes en obligaciones mercantiles, resultado de un empréstito en masa o en serie, para captación del público en general, sean al portador, nominativas o endosables o estén representadas no por títulos sino por anotaciones en cuenta en un registro contable. b) Que sean hipotecas en garantía de valores negociables, consistentes en letras de cambio, pagarés, certificados de depósito o cualquier otro instrumento análogo, salvo que sean librados singularmente y salvo, además, que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables del público, aunque en este caso serán también aplicables las normas sobre la hipoteca cambiaría stricto senso. c) Y que se trate de cédulas, bonos y participaciones hipotecarias, emitidos al amparo de la citada Ley de regulación del Mercado Hipotecario y disposiciones concordantes. Así resulta del art. 2, 1, b, c y de, del citado Real Decreto de 27 de marzo de 1992.
En cambio, no quedan sujetas a la legislación del Mercado de Valores las hipotecas inmobiliarias constituidas para garantizar el pago de un crédito derivado: de un pagaré nominativo o a la orden; de un cheque pagadero a persona determinada con la cláusula «no a la orden» u otra equivalente (o sea, estrictamente nominativo) o a favor de persona determinada con o sin la cláusula «a la orden» (o sea, a la orden) o al portador (cfr. Arts. 94, 5 y 11) de la Ley Cambiaría y del Cheque de 16 de julio de 1995, y de una letra de cambio.
Por consiguiente, es necesario distinguir entre el «papel comercial» y el «papel financiero», cuyo paso se garantice con una hipoteca inmobiliaria (o mobiliaria). El papel comercial (letra de cambio, pagarés nominativos o a la orden, no al portador, cheques, etc.) puede emitirse por cualquier persona, física o jurídica, siempre que su cobertura causal sean operaciones típicas de su actividad ordinaria u objeto comercial o industrial. En cambio, el papel financiero no puede emitirse por personas físicas o por sociedades que no sean anónimas o comanditarias por acciones, puesto que lo tienen prohibido por el art. 9 y la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, por razón de estar dicho papel destinado a captar fondos del público. Por estas razones, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de septiembre de 1996, y 24 de enero de 1997, al tratar de unas hipotecas en garantía de unas mal llamadas «obligaciones al portador» aisladas, que eran verdaderos pagarés al portador, de emisión imposible, según el art. 94, 5, de la Ley Cambiaría y del Cheque, las consideró no inscribibles.
Esta cansina enumeración de disposiciones pone de manifiesto que a los problemas que la hipoteca presenta en el puro ámbito del Derecho civil e inmobiliario registral deben agregarse las cuestiones derivadas de la aplicación de todas las disposiciones de tipo administrativo, económico, financiero y social que se han pretendido resumir. Es preciso, pues, que las Asesorías Jurídicas de las Entidades de Crédito y financieras, en general, los Abogados, los Notarios y los Registradores de la propiedad, los Jueces y Tribunales, los hipotecaristas y científicos del Derecho civil, mercantil y administrativo, económico y financiero, tengan plenamente presente toda la expresada legislación que alguien ha calificado de «motorizada» por razón de que está continuamente renovándose y modificándose al compás de las vicisitudes y cambios que la vida real experimenta sin cesar y con celeridad casi cotidiana.
