Permuta

Somos tres hermanos, que tenemos tres fincas ( dos de ellas pisos ) en situación de pro indiviso. Queremos quedarnos con 2/3 de un piso cada uno y dejar la otra finca como está. La fórmula parece sencilla: uno de los tres permuta con otro su parte en los pisos y pasamos a tener un hermano con 2/3 de un piso, otro con 2/3 del otro piso y otro hermano con 1/3 de cada uno de los pisos. La permuta pagaría ITPAJD, pero en algún sitio creo haber leído que sobre la parte heredada ( adquirimos este condominio mediante herencia de mi madre y donación de mi padre ) no habría que pagar transmisiones patrimoniales, es decir, que el 7% de transmisiones solo lo pagaríamos por la mitad de lo transmitido, es decir, 1/6, pues cada tercio está compuesto de un sexto adquirido por herencia y otro sexto adquirido por donación. He planteado esta pregunta en este foro y un experto me dijo que tenía razón, pero no le pregunté cual era el soporte jurídico de esa afirmación y en la notaría me están diciendo que no, que tenemos que tributar cada hermano por la parte que permutemos por el otro en su totalidad, independientemente de que haya sido adquirido por herencia o donación. Podría alguien facilitarme la ley, ¿freal decreto o lo que sea donde se hable de esa diferencia entre lo adquirido a modo de herencia y a modo de donación?

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Fiscalmente hablando dicha operación habría que estudiarla con el propósito de realizar una extinción de condominio. De ésta forma tributarían al 0,5% o 1% dependiendo de la comunidad autónoma. Como ya le he dicho habría que estudiar la operación en su conjunto para evaluar posibles excesos de adjudicación.
Me gustaría saber su opinión, si no le importa. Mi asesor fiscal en principio decía que era una permuta, pero ahora que lo ha visto más detenidamente considera que es un disolución de condominio. Mis padres eran propietarios de dos pisos y la reserva de los derechos de vuelos en un edificio muy céntrico, en régimen de gananciales. Mi madre murió hace 33 años, así que nosotros pasamos a heredar la mitad del conjunto, por partes iguales y proindivisas. Hace 4 años mi padre nos donó en vida el otro 50 por cierto, también en partes iguales y proindivisas. Esto quiere decir que ahora somos dueños del 100 % del todo en partes iguales y proindivisas y queremos dividir: piso 1: 2/3 hermano a, 1/3 hermano b: piso 2: 2/3 hermano c, 1/3 hermano b; derechos de vuelo: 1/3 cada hermano. Es decir, no habría que hacer ningún tipo de compensación en la disolución, pues todos nos quedamos con una parte equivalente. Mi asesor fiscal, inicialmente, creyó que había una permuta, pues pensaba que nosotros ya habíamos fhecho un reparto previo de esta herencia y donación, pero ahora que ha visto las escrituras y que nunca se ha producido un reparto anterior del condominio, entiende que sería una simple disolución, en la forma que nosotros deseamos, con el mismo valor para cada hermano y que sería una disolución que solo pagaría AJD. Ya sé que sin ver las escrituras es difícil dar la opinión, aunque creo habérselo explicado bastante exactamente a lo que las escrituras dicen. Si este es el caso, ¿coincidiría usted con que se trataría únicamente de una disolución de condominio? Es que yo he visto una resolución de la DGT en la que considera que hay que pagar transmisiones en el caso de 5 hermanas que tienen un condominio de una finca, tres de ellas deciden ceder su parte a las otras dos, que les compensan económicamente por ello y la DGT resuelve que han de pagar transmisiones porque el condominio sigue existiendo, aunque ahora solo sea por parte de dos de las hermanas. Es decir, ve ndría a entender que si uno de los hermanos se quedase con un piso, otro con otro piso y un tercero con los derechos de vuelo ( suponiendo que cada tercio valga lo mismo o compensando en metálico de no ser así ) no habría que pagar transmisiones, pero al mantenerse situación de condominio en las tres fincas que se forman con la disolución previa, sí habría que pagar transmisiones. Esa es la duda que tengo que consultar detenidamente con nuestro asesor fiscal cuando esté de vuelta de sus vacaciones, pero me gustaría tener alguna opinión más y la que plantea usted es la más rentable, obviamente, por eso le pido disculpas por el tostón de la pregunta, pero le quedaría muy agradecido si me pudiese dar su opinión, conocedor de las reservas de que no tiene las escrituras delante, claro, pero creo haber explicado toda la situación.
Muchas gracias por todo,
Jorge Sandez
Te adjunto consulta al TEAF de Navarra que creo te será de gran utilidad. En éste supuesto la normativa foral no afecta a la consulta en sí.
N.º de consulta 878/00
Visto escrito presentado por doña HHH, con D.N.I. número ZZ. ZZZ. ZZZ y domicilio en DDD (Navarra), en relación con liquidación girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
Antecedentes de hecho
Primero.- Mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número (...) de los de Pamplona, en (...) de abril de 1999, vino a adjudicarse a la ahora recurrente (por vía de transacción en el marco del proceso judicial) las siete quinceavas (7/15) partes de la casa (...), abonándose por concepto de esta adjudicación por la reclamante 6.000.000 de pesetas a doña EEE y 1.000.000 de pesetas a doña AAA. Tras esta resolución judicial la ahora reclamante pasó a ser titular de trece quinceavas (13/15) partes de dicho inmueble.
Segundo.- Presentado el documento a liquidación, dio lugar a la número 1999/(...) de la Oficina Liquidadora de Pamplona, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por importe de 432.600 pesetas, comprensivo de cuota y honorarios de liquidación. Y contra dicha liquidación viene ahora la interesada a interponer reclamación económico-administrativa ante este Tribunal mediante escrito con fecha de entrada en el Departamento de Economía y Hacienda, de (...) de julio de 2000, señalando que nos hallamos ante una situación de disolución de comunidad respecto de bien (vivienda unifamiliar) cuya división material resulta imposible; que se ejercitó la acción de división de la cosa común precisamente para poner fin a tal situación de indivisión; que dicho proceso judicial derivó en la adjudicación a la recurrente de unas cuotas indivisas del inmueble a cambio de la correspondiente compensación económica; que la acción de división de la cosa común no es de naturaleza traslativa sino simplemente de naturaleza declarativa cuando nos hallamos ante bienes indivisibles; que, por tanto, resulta improcedente la liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales efectuada por la Oficina Liquidadora. Solicita, pues, sea anulada dicha liquidación.
Fundamentos de derecho
Primero.- Ha de declararse la competencia de este Tribunal para el conocimiento y resolución de la reclamación económico-administrativa interpuesta, dada la naturaleza del acto administrativo impugnado, en virtud de lo que disponen los artículos 154 y 155 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria, y 18 y 19 del Reglamento del recurso de reposición y de las impugnaciones económico-administrativas de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, aprobado por Decreto Foral 178/2001, de 2 de julio, habiendo sido formulada en tiempo hábil y por persona debidamente legitimada al efecto.
Segundo.- Conviene, en primer lugar, hacer una sucinta relación de los hechos acaecidos con el fin de ilustrar mejor la resolución que se vaya a adoptar. Al parecer, según se desprende del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número (...) de los de Pamplona, en (...) de abril de 1999, "BBB" era de propiedad de doña EEE, doña HHH, doña AAA, don FFF, doña CCC y doña III. La copropiedad sobre el mencionado inmueble viene dada por herencia.
Estando así las cosas, doña EEE interpuso demanda contra los demás condóminos con el fin de terminar con la situación de indivisión. Hallándose pendiente el pleito y a la vista de la indivisibilidad del bien (se trata de vivienda unifamiliar), la actora convino con la ahora recurrente una transacción de adjudicación a esta última de la cuota indivisa que sobre el inmueble correspondía a la actora, a cambio de la correspondiente compensación económica, transacción a la que se sumó (por vía de allanamiento) doña AAA, aportando al negocio su cuota indivisa sobre el inmueble. Sin embargo, los demás condóminos no se adhirieron al acuerdo transaccional, de modo que tras el mismo la ahora recurrente pasó a ser propietaria de trece quinceavas (13/15) partes del inmueble.
Tercero.- A la vista de lo anterior, pretende la interesada que no se someta a gravamen por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales la adjudicación de las siete quinceavas (7/15) partes que del inmueble antes indicado se le hace por la vía del Auto del Juzgado de Primera Instancia en el que se documentó la transacción a la que más arriba se ha hecho alusión. Y basa su pretensión en lo dispuesto en el artículo 3º de la Norma reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobada por Acuerdo del Parlamento Foral, de 17 de marzo de 1981, cuyo apartado 1.A) considera transmisiones patrimoniales sujetas "las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas", hallándose en particular sujetos al Impuesto (apartado 2.B) "los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1056-2 y 1062-1º del Código Civil y disposiciones de Derecho Foral basadas en el mismo fundamento". Se trata, pues, de determinar si nos hallamos ante uno de esos excesos de adjudicación no sujetos a gravamen.
Cuarto.- Tratándose en el caso de comunidad hereditaria, es de ver que en el propio auto del Juzgado de Primera Instancia en el que se resuelve acerca de la pretensión de división de la cosa común se reconoce la indivisibilidad del bien objeto de controversia. Por otro lado, hay que tener en cuenta que quien insta la división de la cosa común ante los Tribunales es persona distinta de la finalmente adjudicataria de las cuotas indivisas, con lo que parece quedar fuera de toda duda la intención inicial de que el bien objeto de debate fuera objeto de división o, subsidiariamente, la intención de la actora (y de quien luego a ella se adhirió) de dejar de formar parte de la comunidad hereditaria integrada por el inmueble indivisible. Es decir, no se puede afirmar que el resultado final de la operación sea una ordinaria compraventa de unas cuotas indivisas sobre un inmueble, encubierta bajo la apariencia de una pretensión de división de cosa común.
Tampoco ha de resultar especial obstáculo para considerar que nos hallamos ante una compensación derivada de una simple adjudicación de cuotas indivisas de bien indivisible (no, por tanto, ante una compraventa de esas cuotas indivisas) el hecho de que finalmente no haya terminado por disolverse totalmente la comunidad hereditaria con adjudicación a uno solo de los comuneros del bien de que se trata. En efecto: el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de mayo de 1988 indica que "el invocado artículo 400 (del Código Civil) en manera alguna veda que extinguida una comunidad persista otra con los comuneros que resulten del resultado de la división (...), toda vez que, según tiene declarado esta Sala en Sentencia de 5 de noviembre de 1924, el principio fundamental de la comunidad que regula el Código Civil es el de que ningún copropietario está obligado a permanecer en ella basándose en razones tanto de orden económico como en otros de orden jurídico, ya que, como también pone de manifiesto la Sentencia de 30 de marzo de 1981, la división no es sino la causa objetiva de extinción de la comunidad existente a la que toda situación de proindivisión da lugar, y su petición hay que entenderla, en técnica jurídica, como la de extinción de dicha comunidad, lo que no impide a consecuencia de esa doctrina jurisprudencial, que por la resultante de esa división y consiguiente extinción de comunidad no puede crearse y por tanto subsistir otra sobre parte de dicha resultante de la división llevada a cabo entre algunos de los miembros de la extinguida en virtud de dicha división llevada a cabo".
De lo anterior puede deducirse que para que se produzca el exceso de adjudicación no sometido a gravamen, no es preciso que se extinga por completo la comunidad de bienes, ya que incluso civilmente se admite que ejercida la acción de división, el resultado final de la operación sea el simple abandono de la comunidad de bienes por parte de aquellos comuneros que no estén interesados en continuar con la situación de indivisión, mediando la correspondiente compensación económica. Obsérvese que, en el caso, tanto la actora de la demanda judicial como quien luego se adhirió por la vía de la transacción consiguieron su objetivo, que no era otro que el de abandonar la comunidad de bienes en la que se hallaban integradas.
Es más: estimamos que no puede hacerse de peor condición desde el punto de vista de la igualdad tributaria a aquellos adjudicatarios de bienes indivisibles incursos en supuestos en los que termine por no concurrir la extinción de la comunidad de bienes preexistente (como ocurre en el presente caso) que a aquellos otros respecto de los que su ulterior adquisición redunde en total extinción de la comunidad de bienes preexistente (respecto de los cuales no cabe duda que habrá de declararse la no sujeción de los excesos de adjudicación producidos, siempre que concurran los requisitos marcados en el artículo 3º.2.B) De la Norma reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, antes citada). Y, concretamente, en el caso que se somete a nuestra consideración: si la reclamante llegase a adquirir algún día las dos quinceavas (2/15) partes del inmueble que le restan para la extinción de la comunidad de bienes por la vía de una adjudicación de las características de la ahora examinada, no habría duda de que nos hallaríamos ante un supuesto de los comprendidos en el mencionado artículo 3º.2.B), con lo que no puede darse distinto tratamiento tributario a la adjudicación que es objeto de nuestro examen que a aquella otra hipotética adjudicación. Por todo ello, procede estimar la pretensión de la interesada en el sentido de no haber de sujetarse a gravamen la adjudicación de esas siete quinceavas (7/15) partes del inmueble.
Por último: en lo que hace a la posibilidad (que se baraja en el propio escrito de reclamación) de que el acto examinado se halle sujeto a gravamen de cuota variable por el concepto "actos jurídicos documentados", ha de desecharse tal hipótesis, al menos en lo que hace al documento que ha sido sometido a la consideración de este Tribunal, puesto que falta en él el fundamental requisito de tratarse de escritura o acta notarial (artículo 22.2 de la Norma reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).
Y, en consecuencia, este Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha arriba indicada, acuerda estimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por doña HHH contra liquidación número 1999/(...) practicada por la Oficina Liquidadora de Pamplona respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ordenándose la anulación de dicha liquidación por las razones expuestas en la fundamentación del presente Acuerdo.

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