¿La solución es un requerimiento judicial?

La casa de mi padre, fallecido hace un mes, sigue habitada por la mujer con la que vivió los último 10 años. Todos los recuerdos de mi padre están allí, y también cosas nuestras. Hemos solicitado la declaración de herederos pero todavía no nos la ha dado. En tanto se aclara la propiedad de la casa, a nombre de nuestro padre, ¿qué debemos hacer para tratar que la casa quede vacía?.
Nuestro planteamiento es que si la casa está a nombre de nuestro padre, y no estando registrados como pareja de hecho mi padre y esa persona.No parece lógico que ella permanezca allí en tanto se deciden las cosas.
¿Qué podemos hacer?
Gracias por su respuesta
Saludos
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Cuestiones prácticas sobre la declaración de herederos
1º).-El certificado de últimas voluntades.
2º).-El titulo hereditario.
3º).-La aceptación de la herencia.
4º).- La partición de la herencia.
5º).-El albacea y el Contador-Partidor.
6º).-La inscripción en los registros públicos. 7º).-La Legítima hereditaria
La declaración de herederos, se establece tras la designación del testador mediante su testamento, mediante designación notarial, en el caso de que existan herederos legítimos o herederos forzosos o mediante declaración judicial, o declaración de herederos abintestato
Herederos forzosos:
1º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código."(Artículo 807 Código Civil).
Herederos legítimos:
1º. Hijos y descendientes.
2º. Padres y ascendientes.
3º. Cónyuge.
4º. Hermanos e hijos de hermanos.
5º. Resto de parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.
6º. El Estado.
La diferencia entre heredero forzoso y heredero legítimo, es que el heredero legítimo puede ser forzoso o no, como, sucede en el caso de que no exista ningún heredero forzoso, en el caso de que no exista testamento o disposición testamentaria, heredarían los restantes herederos legítimos, es decir hermanos e hijos de hermanos, posteriormente el resto de parientes y por último el Estado.
Como es lógico, lo fundamental de la declaración de herederos es lo que se denomina HERENCIA que, comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte. La herencia es pues, el objeto de la sucesión "mortis causa" y es el total patrimonio del difunto.
El hecho que origina la apertura de la sucesión es la muerte de la persona física exclusivamente. La fijación del momento de la muerte es de gran trascendencia en el fenómeno sucesorio porque es precisamente al abrirse la sucesión cuando el llamado a la herencia ha de cumplir los requisitos esenciales para poder suceder; existir para sobrevivir al causante y tener capacidad para heredarle.
Cuando se duda entre dos personas llamadas a sucederse quién ha muerto primero, rige la llamada presunción de conmoriencia, según el cual quien sostenga la muerte anterior de una u otra, debe probarla, a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no hay lugar a la transmisión de derechos de uno a otro.
Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil, fija la competencia judicial en los juicios sobre cuestiones hereditarias, determinando que es el del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y, si lo hubiese tenido en el extranjero, el del lugar de su último domicilio en España o donde estuvieren la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante.
1).-El certificado de últimas voluntades.
El Registro General de Actos de Ultima Voluntad es un registro administrativo dependiente del Ministerio de Justicia y a cargo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el que hacen constar todos los otorgamientos de testamentos ante un Notario español. Cada vez que alguien otorga testamento ante Notario, éste está obligado a remitir al citado Registro a través de su Colegio Notarial un parte con arreglo a un modelo oficial, que contiene los datos relativos a dicho testamento (nombre del testador, nombre del Notario, fecha del testamento, número de protocolo, tipo de testamento, lugar de otorgamiento, etc.). La información que consta en el parte es anotada en el Registro General de Actos de Ultima Voluntad, de modo que el citado Registro es un archivo, actualmente informatizado, de los datos esenciales de todos los testamentos otorgados ante cualquier Notario español.
Por ello, el primer paso que debe dar el posible heredero, es obtener el Certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad. Dicho certificado permite conocer y acreditar si el fallecido había otorgado o no testamento y, en caso afirmativo, la fecha y el Notario ante el cual fue otorgado. Una vez conocidos estos datos por medio del certificado, los interesados podrán dirigirse al Notario ante el cual se otorgó el testamento para obtener una copia del mismo.
El Certificado de Ultimas Voluntades puede obtenerse directamente en las dependencias del Ministerio de Justicia o en cualquiera de las Gerencias Territoriales del mismo, una vez transcurridos 15 días desde el fallecimiento, mediante la presentación de un impreso oficial acompañado de un certificado literal de defunción de la persona de que se trate.
2).- El titulo hereditario.
Se entiende por titulo hereditario el documento de donde resulta quiénes son las personas con derecho a la herencia del fallecido. El titulo hereditario es el testamento o, en defecto de éste, la declaración de herederos intestados.
a) El testamento:
Si del Certificado de Ultimas Voluntades resulta la existencia de testamento, será necesario solicitar una copia autorizada del mismo en la Notaría donde esté archivado, que es la Notaría que aparece indicada en el Certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.
La solicitud de la copia autorizada del testamento debe hacerla personalmente el interesado en la Notaría, y si ello no es posible puede obtener la copia cualquier persona con poder especial del interesado, o bien mediante una carta firmada por el interesado y remitida a la Notaría con dicha firma legitimada notarialmente.
b) La declaración de herederos intestados:
Si del Certificado de Ultimas Voluntades resulta que no existe testamento, será necesario tramitar una declaración de herederos intestados o abintestato.
Dicha declaración se tramita ante Notario o ante el Juez, según la relación de parentesco existente entre el fallecido y los herederos, con arreglo a los trámites que se detallan en otra guía de esta web.
¿Dónde se hace la declaración de herederos?
Si los herederos son hijos o descendientes del fallecido, padres o ascendientes del fallecido o el cónyuge viudo, la declaración de herederos intestados se hace en la Notaría del lugar donde el fallecido tenía su domicilio habitual en el momento de fallecer, y se realiza por medio de un acta notarial.
Si los herederos son hermanos, sobrinos u otros parientes colaterales del fallecido o bien el Estado, la declaración de herederos abintestato debe hacerse en el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde el fallecido tenía su domicilio habitual al tiempo de su fallecimiento.
Documentos y trámites necesarios
a).- Declaración de herederos notarial:
Cuando la declaración de herederos se hace en la Notaría, los documentos necesarios son los siguientes:
a) Certificado de defunción.
b) Certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, que acredite que no hay testamento.
c) Certificado de nacimiento de los hijos del fallecido.
d) Certificado de defunción de los hijos que hubiesen muerto.
e) Certificado de matrimonio del fallecido.
f) DNI del fallecido o, en su defecto, certificado de empadronamiento del fallecido, a fin de acreditar el domicilio habitual del mismo.
También deberán comparecer ante el Notario dos testigos que deberán testificar sobre las circunstancias personales y familiares del fallecido.
Desde la fecha en que se firma el requerimiento inicial del acta notarial, deberán transcurrir obligatoriamente 20 días hábiles, pasados los cuales se podrá expedir la copia del acta de declaración de herederos intestados y realizar la partición de la herencia.
b).- Declaración de herederos judicial o abintestato:
La declaración de herederos judicial o abintestato, como es lógico, se hace en el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio del causante.
No es necesaria la intervención de Procurador, y solamente será necesaria la intervención de un Letrado si el valor de los bienes de la herencia excede de 2.405 euros.
Con el escrito que se presente al Juez, en el que se relatarán las circunstancias personales y familiares del fallecido, se presentarán también los siguientes documentos:
a) Certificado de defunción.
b) Certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, que acredite que no hay testamento.
c) Certificado de nacimiento de los hijos del fallecido.
d) Certificado de defunción de los hijos que hubiesen muerto.
e) Certificado de matrimonio del fallecido.
El Juez oirá a los testigos propuestos, con citación del Ministerio Fiscal, y si estima justificados los hechos alegados, dictará a propuesta del Secretario Judicial auto declarando herederos a los parientes más próximos con derecho a heredar.
3).- La aceptación de la herencia.
Una vez que el heredero tiene conocimiento del fallecimiento de una persona y de su condición de heredero testamentario o de heredero intestado, el siguiente paso consistirá en aceptar o renunciar la herencia.
En el caso de que existiesen legados dispuestos por el testador en el testamento, también los legados deben ser aceptados o renunciados por el legatario.
¿Qué es un heredero?
El heredero es aquella persona designada por el testador en el testamento, o el señalado por la Ley en defecto de testamento, para recibir la totalidad de los bienes de la herencia (heredero único) o una parte alícuota de la misma (es decir, una cuota o parte de la totalidad de la herencia).
El heredero no sólo recibe los bienes de la herencia sino que también responde con sus propios bienes de las deudas de la misma, salvo que la haya aceptado la herencia a beneficio de inventario.
¿Qué es un legatario?
El legatario es aquella persona designada por el testador en su testamento para que reciba uno o varios bienes concretos de la herencia.
A diferencia del heredero, el legatario no responde de las deudas de la herencia.
Hay que tener en cuenta que una misma persona puede ser designada por el testador como legatario de bienes concretos y determinados y, al mismo tiempo, como heredero de una cuota o parte del resto de los bienes de la herencia. En este caso, dicha persona no tiene por qué aceptar necesariamente tanto la herencia como el legado a su favor, sino que puede aceptar la herencia y renunciar el legado o viceversa.
¿Cómo se acepta o se renuncia la herencia?
La aceptación de la herencia puede ser de dos tipos: a) aceptación pura y simple; b) aceptación a beneficio de inventario.
La aceptación pura y simple implica que el heredero no sólo recibirá los bienes integrantes de la herencia, sino que también responderá personalmente, con sus propios bienes, de las deudas de la misma.
La aceptación a beneficio de inventario requiere la formación, una vez hecha la aceptación, de un inventario judicial del caudal hereditario, a fin de determinar los bienes integrantes del activo y las deudas integrantes del pasivo. Si la herencia se ha aceptado de esta manera, el heredero sólo responderá de las deudas de la herencia hasta el límite del valor de los bienes hereditarios. Es decir, el heredero no responderá con su propio patrimonio de las deudas de la herencia cuando éstas son superiores al valor de los bienes de la misma.
Aunque la aceptación puede hacerse tácitamente en ciertos supuestos, habitualmente se realiza de forma expresa mediante el otorgamiento de una escritura pública ante Notario. La aceptación de la herencia ante Notario puede hacerse al mismo tiempo y en el mismo documento en el que se formaliza la partición de la herencia o en documento separado y con carácter previo a la partición.
La renuncia a la herencia debe ser expresa y hacerse necesariamente en escritura pública ante Notario.
La aceptación o la renuncia a la herencia han de referirse a la totalidad de la misma. No se puede aceptar una parte de la herencia y renunciar al resto, o aceptar determinados bienes de la herencia y renunciar a los demás bienes.
4).- La partición de la herencia.
¿Qué es la partición de la herencia?
La partición de la herencia es el reparto de los bienes del fallecido entre los herederos en proporción a la cuota que a cada uno de ellos corresponde. La partición deberá hacerse una vez que se ha acreditado con el testamento o con la declaración de herederos quiénes son las personas con derecho a la herencia y una vez que dichas personas han aceptado la herencia en la forma expuesta en otro capítulo de esta guía.
Hay que tener en cuenta que la herencia está integrada tanto por los bienes y derechos del difunto como por sus deudas, y que éstas se transmiten a los herederos al igual que los bienes. Por tanto, en la partición deberán inventariarse y ser objeto de adjudicación también las deudas del fallecido.
¿Qué tipos de partición hereditaria existen?
La partición de la herencia puede ser de tres tipos: a) voluntaria; b) judicial; c) realizada por contador-partidor.
Se entiende por partición voluntaria aquella que efectúan todos los herederos de común acuerdo. Puede formalizarse en documento privado, pero es conveniente efectuarla en escritura pública ante Notario, siendo necesario hacerla en escritura ante Notario cuando en la herencia existen bienes (por ejemplo inmuebles) inscribibles en los distintos registros públicos. La escritura de partición puede realizarse en la Notaría que libremente elijan los herederos y requiere que la escritura de partición la firmen todos los herederos, personalmente o por medio de apoderado.
Si los herederos no se ponen de acuerdo sobre cómo repartir los bienes del fallecido, deberán acudir al Juez de Primera Instancia para que se realice una partición judicial. En este caso, el Juez designará un Perito para que forme el cuaderno particional con el reparto de los bienes de la herencia.
Por último, la partición puede hacerla una persona denominada contador-partidor, que puede ser un contador-partidor testamentario o dativo. Contador partidor testamentario es aquel que ha sido nombrado con tal carácter por el testador en el testamento para que realice la partición de la herencia. El contador-partidor dativo es el nombrado por el Juez a solicitud de los herederos que representen al menos el cincuenta por ciento del haber hereditario. La partición de la herencia realizada por el contador-partidor requerirá, una vez hecha, la aprobación del Juez.
El nombramiento de contador-partidor, sea testamentario o dativo, evita la necesidad de efectuar una partición judicial, que siempre requiere más tiempo e implica mayores gastos.
¿Cómo se hace la partición?
Tanto si la partición se hace en documento privado como si se formaliza en escritura pública otorgada ante Notario, ha de formarse por los interesados un cuaderno particional.
El cuaderno particional se divide habitualmente en los siguientes apartados:
a) Comenzará con unos antecedentes en los que se reseñarán las circunstancias personales y familiares del difunto (fecha y lugar de fallecimiento, domicilio habitual en el momento de fallecer, estado civil, existencia o no de descendientes y ascendientes,...) y los datos del testamento o, en defecto de éste, de la declaración judicial o notarial de herederos intestados.
b) A los antecedentes seguirá el inventario del activo y del pasivo, en el que se mencionarán separadamente los bienes y derechos integrantes del activo y las deudas integrantes del pasivo, en ambos casos con indicación de su respectivo valor.
c) El tercer apartado será el referente a la liquidación de la herencia y, en su caso, de la sociedad de gananciales, en el que se sumará y se expresará el valor de todas las partidas del activo y de todas las partidas del pasivo, y se determinará el valor neto de a masa hereditaria restando del activo el importe del pasivo. Igualmente se indicará en este apartado el valor de la cuota correspondiente a cada uno de los herederos y, en su caso, el valor de la cuota correspondiente al viudo o la viuda por la liquidación de la sociedad de gananciales.
d) Finalmente, se incluirá un último apartado en el que se reseñarán las adjudicaciones que se hagan a cada uno de los interesados.
¿Qué documentos son necesarios para la partición?
Para realizar la partición voluntaria en escritura pública deberán entregarse en la Notaría los siguientes documentos:
a) El testamento o la declaración de herederos.
b) Certificado de Ultimas Voluntades.
c) Certificado de defunción del fallecido.
d) Títulos de propiedad de los bienes del fallecido (inmuebles, acciones, derechos de propiedad intelectual o industrial, créditos a su favor, etc.), ya se trate de escrituras públicas o de documentos privados.
e) Recibo de contribución o cédula parcelaria de los inmuebles.
f) Certificados bancarios que acrediten el dinero en efectivo o las participaciones en fondos o depósitos financieros de cualquier tipo de que era titular el fallecido.
g) Documentos de cualquier tipo de los que resulten las deudas y cargas de la herencia.
¿Qué bienes se incluyen en la herencia?
La herencia de una persona fallecida está integrada por sus bienes privativos y por la mitad de los gananciales.
Con carácter general, puede decirse que son bienes privativos los que el fallecido adquirió por cualquier titulo antes de casarse y los recibidos posteriormente por herencia o donación.
Son bienes gananciales los adquiridos por compra por el fallecido una vez contraído el matrimonio o mediante cualquier otro contrato de carácter oneroso. El dinero existente en el momento del fallecimiento se presume ganancial, salvo que se pueda demostrar que pertenecía privativamente a uno sólo de los cónyuges en todo o en parte.
A la masa hereditaria ha de sumarse también el valor de los bienes colacionables, que son aquellos bienes donados en vida por el fallecido a algún legitimario (un hijo, por ejemplo) y cuyo valor debe ser tenido en cuenta a la hora de hacer la partición para que el donatario reciba de menos en la partición una cantidad igual a lo que ya recibió en vida por donación.
¿Cómo hay que repartir los bienes de la herencia?
El reparto de los bienes que integran la herencia deberá hacerse en la forma establecida por el testador en el testamento. Si no existe testamento y se trata de herederos intestados, la partición podrá hacerse de la forma que libremente decidan los herederos, siempre que se respete la cuota o parte que a cada uno de ellos corresponde por Ley en la herencia del difunto.
El testador puede limitarse a establecer en el testamento la cuota o porcentaje que corresponde a cada uno de los herederos nombrados respecto del total haber hereditario. En este caso, los herederos podrán distribuirse entre ellos los bienes integrantes del caudal hereditario de la forma que libremente acuerden, siempre que el valor de lo recibido por cada heredero sea igual a la cuota establecida a su favor por el testador.
El testador puede no limitarse a nombrar herederos en el testamento sino también efectuar en el mismo el reparto o partición de los bienes entre los herederos, asignado a cada uno de éstos bienes concretos en pago de su cuota hereditaria. Es el llamado testamento particional. En este caso, los herederos deberán ajustarse a lo ordenado por el testador en su testamento en orden al reparto de los bienes.
No obstante lo anterior, sea cual fuere la fórmula empleada por el testador en el testamento (asignación de cuotas o adjudicación de bienes concretos a cada heredero en pago de su cuota), los herederos pueden de común acuerdo realizar la partición de manera distinta a la ordenada por el testador. Pero en el caso de que procedan de esta manera, deberán tener en cuenta las posibles consecuencias de tipo fiscal que conllevará hacer la partición de manera distinta a la establecida por el testador.
¿Cómo se valoran los bienes de la herencia?
Los herederos pueden atribuir a los bienes integrantes de la herencia el valor que libremente decidan, pero deben tener en cuenta que a efectos fiscales prevalecerá siempre el valor que les atribuya la Hacienda Pública. Por ello, es conveniente que los herederos atribuyan a los bienes y derechos integrantes de la herencia un valor real y objetivo.
Si se trata de inmuebles habrá que partir del valor catastral de los mismos, y en el caso de que exista un valor fiscalmente comprobado de tales bienes, será conveniente expresar éste. En el Territorio Histórico de Gipuzcoa el valor de los bienes inmuebles urbanos a efectos fiscales viene determinado por el Decreto Foral 6, de 26 de Enero de 1.999, que establece los valores de dichos inmuebles para cada municipio según su tipo, situación, antigüedad, superficie y demás características. De esta manera, se puede saber antes de realizar la partición de la herencia el valor fiscal exacto de los inmuebles urbanos.
Si se trata de vehículos, el valor de los mismos a efectos fiscales está determinado por Hacienda mediante unas tablas que publica periódicamente y que atienden a la tipología y antigüedad de los vehículos.
Si se trata de cuentas bancarias, depósitos financieros, fondos de inversión y cualesquiera otros productos financieros de los que habitualmente ofertan las entidades de crédito, el valor de los mismos se acreditará mediante certificación bancaria expedida por la propia entidad de crédito expresiva de su saldo o valor.
¿Quiénes deben firmar y suscribir la partición?
Para que la partición hereditaria sea válida, tanto si se hace en escritura pública como si se hace mediante un simple cuaderno particional privado, deberá ser consentida y firmada por las siguientes personas, bien personalmente o por medio de poder:
a) Los herederos testamentarios o intestados.
b) El cónyuge viudo, si tiene derecho al usufructo de todos o parte de los bienes o si existen bienes gananciales.
c) Los legitimarios que no hayan sido nombrados herederos, para recibir lo que por legítima les corresponda o para renunciar a ella.
d) Los legatarios, para recibir los bienes legados.
¿Quién debe hacer la partición si el heredero es menor de edad o está incapacitado judicialmente?
Si el heredero es menor de edad, estará representado por sus padres en la aceptación y en la partición de la herencia, y si está incapacitado judicialmente estará representado por sus tutores.
Los padres pueden aceptar libremente una herencia en nombre de sus hijos menores de edad, sin necesidad de autorización judicial, pero la aceptación se hará siempre a beneficio de inventario.
Para que los padres puedan renunciar una herencia que corresponde a uno de sus hijos menores, necesitarán autorización judicial, a menos que el hijo tenga 16 años y preste su consentimiento a la aceptación en escritura pública.
Los tutores pueden aceptar a beneficio de inventario la herencia de la persona sujeta a tutela, pero necesitarán autorización judicial para aceptarla pura y simplemente o para renunciar la herencia.
Los padres pueden intervenir libremente en una partición de herencia en la que uno de sus hijos menores sea heredero. Por el contrario, los tutores deberán someter la partición hereditaria a la aprobación de juez una vez que haya sido hecha.
¿Cómo se entregan los legados?
En el caso de que existan legados testamentarios, la entrega de los bienes legados al legatario deben hacerla los herederos nombrados en el testamento, y a éstos deberá dirigirse el legatario para solicitar la entrega.
Esto no obstante, si el testador ha autorizado en el testamento al legatario a tomar por sí solo posesión de la cosa legada y no existen legitimarios, dicho legatario podrá hacerse cargo de los bienes legados sin necesidad de intervención de los herederos.
5).- El Albacea y el Contador-Partidor.
¿Qué es un albacea?
El albacea, también llamado testamentario, es aquella persona designada por el testador en su testamento para que vele por el cumplimiento de su voluntad expresada en el testamento.
Las facultades del albacea serán las que el testador le haya atribuido en el testamento y, a falta de tal atribución, serán las siguientes:
a) Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador, conforme a lo dispuesto en el testamento o en su defecto según la costumbre del lugar.
b) Entregar los legados que consistan en dinero en metálico.
c) Vigilar el cumplimiento del resto de las disposiciones testamentarias y defender, incluso judicialmente, la validez del testamento.
d) Tomar las medidas y precauciones necesarias para la conservación de los bienes de la herencia.
e) Puede nombrarse a un único albacea o a varios, y en caso de ser varios, pueden designarse con carácter mancomunado, para que tengan que actuar todos ellos conjuntamente, o solidario, en cuyo caso bastará lo que decida uno cualquiera de ellos.
¿Qué es un Contador-Partidor?
Una figura distinta del albacea es la del contador-partidor testamentario, que es aquella persona nombrada por el testador en el testamento para que realice el reparto de los bienes hereditarios entre los herederos nombrados.
Aunque se trata de figuras distintas, es bastante frecuente que el testador nombre a una misma persona para el ejercicio de ambos cargos, albacea y contador-partidor, en cuyo caso el nombrado deberá velar por el cumplimiento del testamento y efectuar la partición de la herencia.
6).- La inscripción en registros públicos.
Si existen inmuebles entre los bienes que forman parte de la herencia, una vez hecha la partición en escritura pública, se presentará la escritura en el Registro o Registros de la Propiedad en los que están inscritas las fincas para inscribirlas a nombre de los herederos o de los legatarios.
Para inscribir la partición de la herencia en el Registro de la Propiedad, es necesario como requisito previo pagar el Impuesto de Sucesiones que corresponda. Si la herencia estuviera exenta o hubiera prescrito la obligación de pago del impuesto, se deberá presentar la escritura en Hacienda para que haga constar la exención o la prescripción.
Igualmente, en el caso de que entre los bienes hereditarios existiesen bienes o derechos inscribibles en otros Registros Públicos (patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual, etc), la escritura de partición se presentará también en tales Registros.
7). La Legítima
Como hemos mencionado anteriormente, la legítima es aquélla "porción" de bienes de la herencia sobre la cual el testador no puede disponer libremente, aunque desee hacerlo, porque la Ley la ha reservado a los llamados "herederos forzosos". (Arts. ¿806? 822 C.c.). El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la Ley (Ej. si hubiera sido desheredado por alguna de las causas tasadas en la ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo.
Para comprender bien qué es la legítima, debemos tener en cuenta que, de acuerdo con las disposiciones del Código Civil, el caudal hereditario (es decir, los bienes y derechos que se integran en la herencia) se divide en tres tercios: dos de ellos componen la legítima, en sentido amplio, y el tercero de ellos es el llamado tercio de libre disposición.
La llamada legítima "en sentido amplio" se compone, como hemos mencionado, de dos de estos tercios, que son los siguientes:
· El tercio de "legítima estricta": es un tercio de la herencia, que ha de ir a parar a los llamados "herederos forzosos" (determinados por la Ley).
· El llamado tercio de "mejora", es otro tercio de la herencia (que forma parte de la legítima en sentido amplio) sobre el cual el Código Civil permite que el padre o la madre puedan disponer, de la manera que estimen oportuna, para mejorar a favor de alguno/s de sus hijos o descendientes (ya sean por naturaleza o por adopción). Eso supone que, en caso de que el testador tenga dos hijos, puede decidir dar el tercio de mejora bien a uno sólo de sus hijos, bien a los dos por partes iguales, a uno de ellos en mayor medida que al otro, etc.
¿Cuál es la legítima de los hijos y descendientes?
Los hijos y descendientes son legitimarios respecto de sus padres y ascendientes. El derecho corresponde en primer lugar a los hijos; en caso que no haya hijos, a los nietos (si los hay); si no hay ni hijos ni nietos, a los bisnietos, etc. Es importante tener en cuenta que en caso de que un descendiente muera antes de que lo hiciera la persona cuya herencia se va a repartir (el llamado causante), se convierten en legitimarios los sucesivos descendientes. Constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes (art. 808 Cc).
¿Cuál es la legítima de los padres y ascendientes?
A falta de hijos o descendientes, son legitimarios los padres o ascendientes respecto de sus hijos y descendientes (Arts. ¿809? 812 C.c.). El derecho corresponde en primer lugar al ascendiente más cercano (pues existe lo que se llama una prioridad o preferencia de grado, de manera que el ascendiente más próximo excluye al más remoto), así por lo tanto heredarán en primer lugar los progenitores (padre/madre), y en su defecto, los abuelos, bisabuelos, etc. Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren a la herencia con el cónyuge viudo del causante, en cuyo supuesto la legítima de los padres o ascendientes será de una tercera parte de la herencia. La legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente. Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea (ejemplo: sobreviven al causante sus abuelos por parte de padre (segundo grado) y un tío-abuelo por parte de madre (cuarto grado); la legítima se dividirá únicamente entre sus abuelos paternos).
Además, los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes (a la muerte de estos, siempre y cuando no hayan tenido, a su vez, descendientes) cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si dichos objetos hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.
¿Cuál es la legítima del cónyuge viudo?
El cónyuge viudo también es uno de los herederos forzosos del fallecido, teniendo derecho al usufructo del tercio destinado a mejora si concurre a la herencia con hijos o descendientes; si no existieran descendientes, pero sí ascendientes, tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia. También tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia en el caso de que los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo del causante y éstos hubieran sido concebidos durante el matrimonio de ambos (es decir, que los hijos fueran sólo del fallecido, concebidos durante el matrimonio pero con una tercera persona, distinta del cónyuge). La cuota usufructuaria recaerá en este caso sobre el tercio de mejora (en su totalidad) y sobre la parte que corresponda del tercio de libre disposición (es decir, gravando la mitad del tercio de libre disposición, hasta que el cónyuge tenga, como dice el Código Civil, el usufructo sobre la mitad de la herencia). No existiendo descendientes ni ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. (¿Artículos 834? 837 C.c).
Para tener derecho a la legítima, la Ley requiere que, a la muerte del causante el cónyuge superviviente esté unido a él por matrimonio válido; por tanto, no perderá sus derechos hereditarios si únicamente estuviera separado de hecho. En el caso de que hubiera existido una separación judicial, tendrá derecho a la legítima si posteriormente, en vida del fallecido, hubiera habido reconciliación. Ante la pregunta de qué ocurriría en el caso de que se produjera el fallecimiento de uno de los cónyuges durante el proceso de separación, la respuesta es que habrá que estar al resultado del proceso de separación para determinar si tiene derecho o no a la legítima (si se concede la separación, el cónyuge superviviente no tendrá derecho a la legítima, mientras que sí lo tendrá si la separación no se concede).
La principal particularidad de la legítima del cónyuge viudo es la de que esta legítima no es en propiedad, sino en usufructo, lo que quiere decir que el cónyuge viudo tendrá derecho a disfrutar de los bienes que le correspondan mientras viva (derecho de uso y disfrute), pero que la propiedad sobre dichos bienes (llamada "nuda propiedad") pertenecerá a otras personas (a los herederos correspondientes).
Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte del usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte del usufructo que corresponda al cónyuge. Cuando se esté en el caso antes comentado, es decir, que con el cónyuge viudo sólo concurran hijos sólo del fallecido y que éstos hayan sido concebidos durante el matrimonio de ambos, el cónyuge podrá exigir que el usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho, a elección de éstos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. (Arts. ¿839? 840 C.c).
Posibilidad de establecer determinadas cláusulas testamentarias en relación con la legítima (la llamada "cláusula socini")
Existe la posibilidad de que el testador incluya en el testamento un gravamen o condición a todo lo que recibe el legitimario siempre y cuando brinde a éste en compensación un valor superior al mínimo legal, que sólo percibirá si acepta el gravamen. Por lo tanto, se pone al legitimario en la necesidad de elegir entre o bien aceptar la disposición testamentaria (que en total, aun descontando el valor del gravamen, ha de tener un valor superior a lo que le correspondería por legítima estricta, porque si no sería una disposición inválida) o bien de no acatarla, en cuyo caso le corresponderá la legítima estricta. Esto es lo que se conoce en lenguaje jurídico como el establecimiento de una "cautela sociniana" (cuyo nombre viene del jurista italiano Mario Socino, que a mediados del siglo XVI defendió la validez de estas cláusulas). En la práctica, algunos ejemplo de las limitaciones y condiciones que más se suelen emplear con alternativa con la legítima estricta son las siguientes:
· La prohibición de intervención judicial (es decir, prohibición a los herederos de que realicen una impugnación judicial, incluido el juicio de testamentaria) o la de partir la herencia.
· La prohibición de vender lo que por legítima se recibe, o la imposición de una determinada forma de explotación personal o social del caudal relicto.
· El usufructo concedido al cónyuge viudo sobre la totalidad de la herencia.
Grados de parentesco
Parentesco por consanguinidad
Primer grado: hija / hijo , madre / padre.
Segundo grado: nieta / nieto, hermana / hermano, abuela / abuelo.
Tercer grado: prima / primo, tia-abuela / tio-abuelo.
Parentesco por afinidad
Primer grado: suegra / suegro, nuera / yerno.
Segundo grado: cuñada / cuñado.
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Testamentos y herencias
Una cuestión importante en la vida de las personas es la decisión de cómo y a quién repartir los bienes al fallecimiento. El testamento, institución clásica donde las haya, es el medio para hacer constar esa determinación. Aspecto igualmente importante es el reparto de los bienes del fallecido, lo que se denomina la partición de la herencia, que ha de seguir las pautas marcadas en el testamento, si lo hay, y en caso contrario, las disposiciones de la Ley. Todo ello se explica en este apartado.
Clases de testamento: qué se necesita para hacerlo
Las legítimas
Contenido y características del testamento
El testamento más frecuente: "Del uno para el otro y después para los hijos"
¿Cuánto cuesta hacer testamento?
¿Qué ocurre si no se hace testamento?
Partición de herencia
Testamentos y herencia
Clases de testamento: qué se necesita para hacerlo
Además de algunas formas muy poco utilizadas (testamento militar, marítimo, y notarial cerrado), son dos los testamentos que se pueden hacer: el ológrafo y el notarial abierto.
1) El testamento ológrafo: es un testamento que hace el testador por sí solo escribiéndolo de su puño y letra, con expresión del año, mes y día en que se hace. La falta de cualquiera de estos requisitos lo hace nulo.
Problemas: la falta de asesoramiento notarial cuando se otorga hace que sea frecuente la nulidad de estos testamentos, y además hace que sea más fácil que se discuta acerca de la capacidad del testador al hacerlo. Además, fallecido el testador, los herederos tienen que seguir un complejo procedimiento judicial para comprobar la autenticidad del testamento, y protocolizarlo, lo que lo hace complicado y caro para ellos. Por otra parte, es fácil que el testamento se pierda o que algún pariente no favorecido encuentre primero el testamento y lo destruya, siendo casi imposible probar que existía. En cualquier caso, el testamento ológrafo puede resultar útil en casos excepcionales de urgencia o situaciones de riesgo. A la hora de hacer un testamento ológrafo hay que recordar que debe estar escrito en su totalidad por el testador de puño y letra, y firmado por él, y debe expresarse la fecha (año, mes y día). Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las debe salvar el testador bajo su firma.
2) El testamento abierto notarial: es casi el único testamento que se hace hoy en día por sus enormes ventajas frente a los otros testamentos. Se trata de hacer constar la última voluntad, en escritura pública ante Notario, pudiendo beneficiarse de su asesoramiento y consejo, y de la seguridad de que las cláusulas del testamento están dentro de la legalidad.
El Notario informa y asesora al testador de las diversas formas en que puede disponer de sus bienes y cómo conseguir lo que quiere. Las posibilidades que ofrece el Derecho son muchas y el Notario le aconsejará sobre cómo conseguirlas y podrá informarle también de las consecuencias fiscales, siempre dentro de la más estricta confidencialidad.
La intervención del Notario, como experto que redacta el testamento, garantiza que se cumplen todas las formalidades legales y que el contenido del testamento sea ajustado a Derecho, especialmente que se respeten las legítimas a las que luego se hace referencia. Además, el Notario se encarga de la conservación del testamento (puesto que el original queda en su poder y lo que se entrega al testador es sólo una copia) y se consigue, a través del Registro General de últimas voluntades, que se sepa cuál fue el último testamento a la muerte del testador, manteniéndose durante la vida de éste la más absoluta garantía de secreto y confidencialidad en cuanto a la existencia del testamento y en cuanto a su contenido.
Qué se necesita: basta acudir al Notario con el D.N.I. y explicar cómo se quiere dejar el patrimonio; según la complejidad del testamento, el Notario le pedirá escrituras de los bienes o más información. A partir de estos datos, el Notario redactará el testamento por escrito y se procederá a su otorgamiento sin que, en la actualidad, se exija la intervención de más personas, ya que hoy en día no es necesaria la presencia de testigos, salvo en casos determinados. Es muy sencillo, y no hace falta realizar un inventario de los bienes que tenga el testador.
Testamentos y herencia
Las legítimas
El testador no siempre es libre para dejar sus bienes como quiera. Existe la obligación legal de dejar algo -la legítima- a los descendientes, ascendientes y cónyuge, según los casos, denominados por ello herederos forzosos. Pero hay que tener en cuenta que las normas no son iguales para toda España. Existen determinados territorios que tienen unos derechos especiales, históricos, llamados "Derechos Forales", que regulan de modo diferente todo lo relativo al testamento y a las herencias. Son básicamente, Cataluña, Aragón, Navarra, parte del País Vasco y Baleares. Aquí vamos a explicar la Ley para el resto de España, regida por el llamado "Derecho Común". Como la regulación de los Derechos Forales es muy variada y de cierta complejidad, le recomendamos que acuda a su Notario para mayor y más extensa información.
Quiénes son los herederos forzosos y cuánto hay que dejarles.
- Los hijos y descendientes: dos tercios de la herencia: un tercio de la herencia hay que dejárselo por partes iguales a los hijos, y otro tercio (el llamado de mejora) a los hijos y nietos, pero este tercio se puede distribuir libremente entre ellos o dejárselo a uno solo de los descendientes.
- Padres y ascendientes: si no se tienen hijos ni descendientes, hay que dejar un tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el viudo, y la mitad de la herencia en otro caso. Si hay descendientes, los padres no tienen ningún derecho.
- Viudo o viuda: si el testador tiene hijos o descendientes, tiene que dejarle un tercio de la herencia en usufructo. - Si concurre con ascendientes sólo, tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. - Si no hay ni descendientes ni ascendientes, tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.
Esto es totalmente obligatorio para el testador. Sólo se puede privar a estas personas de sus derechos en casos de desheredación, regulados en el Código Civil y muy poco frecuentes en la práctica. Pero fuera de estos límites se puede dejar la herencia como se quiera.
Testamentos y herencia
Contenido y características del testamento
Es importante entender que en el testamento no es obligatorio decir en qué bienes se concreta la parte de cada uno de los herederos, pero que a un heredero forzoso no se le puede dejar, en porcentaje, menos de lo que por ley le corresponda, salvo que se le desherede, como veremos después. Por ejemplo, es frecuente, si una persona tiene hijos, que les nombre herederos "por partes iguales", sin hacer mención alguna de los bienes, sino aplicando un porcentaje igual para todos ellos. Será después de fallecer el testador cuando los nombrados en el testamento tengan que hacer un inventario de los bienes y deudas que aquél tenía, y proceder a su reparto.
No obstante, es también posible que un testador quiera atribuir a una o varias personas un bien concreto, sea un inmueble, una joya, el dinero que exista en una cuenta corriente, o cualquier otra cosa. En este caso, se realiza lo que se denomina un legado. El testador "lega" ese bien específico. El legado puede efectuarse a favor de los herederos forzosos -sean descendientes o ascendientes- o de otras personas o instituciones. En todo caso, deberá respetar los límites que imponen las legítimas, antes explicados.
Los legatarios -beneficiados con un legado-, únicamente reciben lo señalado por el testador, y el resto se adjudica a los herederos, que son los que adquieren todo lo que tenía el fallecido y que no haya legado especialmente, incluidas las deudas, que estarán obligados a satisfacer, en el caso de que acepten formalmente la herencia.
En ocasiones es conveniente nombrar a una o varias personas para que se ocupen de la herencia y protejan los bienes, fallecido el testador, y para que determinen el reparto, si se prevé que entre los herederos se van a producir roces o dificultades: se trata del albacea y del denominado contador-partidor. Por ejemplo, un padre que designa a sus hijos como herederos, pero cree que puede haber peleas entre ellos por la herencia, y, para evitarlo, nombra a un familiar o amigo, o varios, para que sean los que repartan, sin que los hijos puedan impedirlo, salvo que todos ellos estén de acuerdo. Es una manera de salvar las dificultades, haciendo que no sean lo herederos quienes repartan, sino un tercero de confianza.
También es posible nombrar tutores cuando hay hijos menores de edad, previendo el caso de que falten ambos padres.
Las disposiciones testamentarias, según las necesidades (edad de los hijos, voluntad de que no se vendan determinados bienes durante un tiempo, de que pasen a otras personas en defecto de los nombrados o después de la muerte de estos, limitaciones, peticiones, etc.) son variadísimas, y exceden este ámbito. En estas notas únicamente se pretende ofrecer una información general, pero, siendo una cuestión tan importante y personal -en muchas ocasiones es un tema muy delicado- no dude en acudir al Notario, preguntarle las dudas y exponerle sus ideas, para que le informe de todas las posibilidades y aconsejarle según sus circunstancias particulares.
El testamento es siempre revocable, es decir, que siempre se puede cambiar, el que otorga el testamento no está obligado por lo que diga, sino que siempre puede otorgar uno posterior. Por otra parte, es un documento personal, no hay que entregarlo en ningún registro u oficina, y no impide al testador disponer de sus bienes, igual que si no lo hubiera hecho. Constituye, ni más ni menos, la voluntad de la persona sobre cómo han de repartirse sus bienes cuando falte, pero no afecta a su vida.
Testamentos y herencia
El testamento más frecuente: "Del uno para el otro, y después para los hijos"
El caso más típico es el de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. La idea que suelen tener es que el viudo o viuda quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales.
La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo "universal", es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos. Con estas sencillas disposiciones se consigue que el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.
Conviene aclarar que el viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.
Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a vivir en la casa, y utilizar el patrimonio, pero que ese patrimonio, cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario. Se suele denominar en el lenguaje común "del uno para el otro y a falta de los dos para los hijos", y verdaderamente es una expresión que se ajusta perfectamente a su contenido. Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los que acuden a la Notaría a otorgar testamento. Cada uno de los cónyuges ha de otorgar este testamento por separado, son documentos individuales.
Testamentos y herencia
¿Cuánto cuesta hacer testamento?
El testamento es un documento muy barato, teniendo en cuenta la trascendencia del mismo y, en ocasiones, su complicación jurídica. Independientemente de cuánto valgan los bienes del testador, el testamento cuesta poco más de 36 euros. Si es más largo de lo normal, puede subir ligeramente el precio (casi nunca más de 60 euros).
Testamentos y herencia
¿Qué ocurre si no hay testamento?
El primer problema que se plantea si alguien muere sin haber hecho testamento es qué sucede con su herencia. A diferencia de lo que alguna gente cree, ni se pierde la herencia, ni se la queda completamente el Estado. Lo que pasa es que en este caso, como el fallecido no ha establecido quiénes son sus herederos, será la ley la que los nombre, siguiendo un orden de parentesco.
Como en el caso del testamento (ver El testamento), explicaremos las normas del Derecho Común, remitiendo al Notario para mayor información sobre los Derechos Forales, por su complejidad y las diferencias que existen entre Comunidades.
A) Quiénes son los herederos a falta de testamento
A.1) Si el fallecido tiene hijos, su herencia se divide entre todos sus hijos por partes iguales.
Si alguno de los hijos ha muerto antes que el padre, hay que diferenciar:
- Si este hijo tenía a su vez hijos, les corresponde a estos por partes iguales la parte que le tocaba a su padre o madre.
- Si el hijo muerto no tenía hijos, la herencia se divide sólo entre los hijos que viven a la muerte del padre. Si el fallecido estaba casado: a su cónyuge le corresponde sólo el usufructo de un tercio de la herencia, además, como es natural, de mitad de los bienes que sean gananciales, porque esos bienes son por partes iguales del marido y de la mujer, ya en vida de los dos.
A.2) Si no tiene hijos, el orden es el siguiente:
a) A sus padres, por partes iguales si viven los dos, o si sólo vive uno, todo a él. Si no hay padres pero sí abuelos o ascendientes más lejanos, a éstos. En este caso al viudo le corresponde el usufructo de la mitad de la herencia
b) Si no viven sus padres ni tiene ascendientes de ningún tipo, el viudo o viuda será el único heredero.
c) Si ni viven sus padres ni tiene cónyuge al momento de su muerte: a sus hermanos e hijos de sus hermanos, y a falta de éstos a sus tíos, y si no tiene hermanos ni tíos, a sus primos carnales. Sólo si no tiene ninguno de los parientes antes citados, en definitiva, si muere sin testamento y sin parientes, hereda al Estado.
b) Trámites para suplir la falta de testamento
Si no se ha hecho testamento, hay que formalizar lo que se denomina una "declaración de herederos", que es un documento público que define quiénes son los parientes con derecho a la herencia según las reglas antes vistas.
Si, según las reglas que hemos visto, heredan los descendientes, ascendientes o el cónyuge, la declaración de herederos se hace ante el Notario del lugar donde tuviera el fallecido su último domicilio. Habrá que llevar para ello una serie de documentos ( D.N.I. del fallecido, certificación de defunción, certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, Libro de Familia, al menos) y dos testigos en principio que conozcan a la familia del fallecido pero que no sean parientes. Acuda al Notario para que le indique exactamente qué es lo que necesita en este caso.
Si según la ley los herederos son otros (hermanos, hijos de hermanos o parientes de grado más lejano), la declaración de herederos la tiene que hacer el juez, previos los trámites previstos en la ley.
Gastos de estos trámites: en el mejor de los casos (declaración de herederos ante Notario y sucesión sin complicaciones) los gastos son más de tres veces lo que cuesta hacer testamento. Si la declaración es ante el juez el coste se puede multiplicar por mucho más. Conviene por tanto otorgar testamento, de esta forma conseguirá que sus bienes pasen a quien usted quiere y facilitará mucho las cosas a sus herederos el día de mañana. ¡Y recuerde que hasta la fecha no se sabe de nadie que haya muerto de hacer testamento! .
Testamentos y herencia
Partición de la herencia
a) Por qué y cuándo hay que hacer la partición de la herencia
b) Pasos previos a seguir
c) Cómo hacer la partición
d) Cuánto cuesta heredar: el impuesto de sucesiones
a) Por qué y cuándo hay que hacer la partición de la herencia.
Cuando fallece una persona, sus bienes, y si las tiene, sus deudas, pasan a los herederos que señale su último testamento o en defecto de éste, la ley. Pero hay que hacer una serie de trámites para saber quiénes son los herederos, y para que los bienes de la herencia a nombre del fallecido pasen a nombre de los herederos. Hasta que ello no se haga no se puede vender en escritura ninguno de los bienes del fallecido, ni normalmente se podrá sacar el dinero que haya en los bancos a nombre del fallecido.
b) Pasos previos a seguir.
a) El certificado de defunción: se consigue en el Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento (aunque sea distinto del domicilio habitual del fallecido). El Registro Civil se suele llevar en los juzgados de cada localidad o en el Ayuntamiento (Juzgado de Paz). Suele agilizar la búsqueda el presentar el Libro de Familia, y conviene pedir tres ejemplares para los distintos trámites.
b) El certificado del Registro de Actos de Última Voluntad: para ver si una persona ha hecho testamento, y si lo ha hecho, para conocer dónde y cuándo hizo el último. Para conseguir este certificado hace falta aportar el certificado de defunción y presentar o mandar al Ministerio de Justicia un impreso que venden en los estancos. También se lo pueden pedir a través del despacho del Notario.
c) Si hay testamento:
Si del certificado anterior resulta que hay testamento, hay que pedir una copia auténtica en el despacho del Notario donde se hizo (la copia que se entrega al testador no es suficiente). - ¿Quién puede pedir copia del testamento?: Sólo las personas que según el mismo tengan algún derecho en la herencia, los herederos forzosos, o los que tendrían derecho a la herencia si no hubiera testamento. - ¿Cómo?: Yendo personalmente al despacho del Notario con su D.N.I. donde se hizo o mandando una carta con firma legitimada por el Notario de su localidad o que usted conozca. Este Notario le preparará todo, e incluso le redactará la carta de petición.
d) Si no hay testamento:
Habrá que hacer la declaración de herederos, notarial o judicial según los casos, como antes se ha dicho (ver "¿Qué ocurre si no hay testamento?"). Una vez que se tiene la copia auténtica del testamento o la declaración de herederos, se sabe quiénes tienen derechos en la herencia y qué derechos tienen, ya se puede hacer la partición.
c) Cómo hacer la partición
a) Quiénes tienen que intervenir y firmar ante Notario la escritura pública.
1) Supuesto normal:
- Si hay testamento: todos los herederos y legatarios, así como los que tienen derecho a legítima, se les adjudique algo o no en el testamento.
- Si no hay testamento: todos los que sean herederos según la declaración de herederos. En el reparto de la herencia no actúa el sistema de mayorías, sino el de unanimidad. Si uno de los interesados no está de acuerdo y no quiere firmar la escritura, no es posible formalizar una partición que podría llamarse "por mayoría de votos", sino que hay acudir al juez, como veremos más adelante.
Es frecuente que la familia esté dispersa y sea difícil reunir a todas estas personas. En este caso, tras ponerse de acuerdo sobre cómo se va a realizar la partición, se suele dar un poder notarial a otro de los herederos o a otra persona para que lo haga en su nombre.
2) Casos especiales: el contador-partidor.
El testador puede designar a una persona en el testamento que haga la partición. Esta persona es la encargada, dentro de la parte de la herencia que corresponde a cada heredero, de decir qué bienes se adjudican a cada cual. Su labor es muy útil, ya que si no hay acuerdo entre los herederos podrá ella realizar la partición y evitar tener que acudir al juez. (Vea "Contenido y características del testamento" en El testamento).
Si el fallecido estaba casado en régimen de gananciales, hará además, con el cónyuge viudo, la liquidación de la sociedad conyugal (es decir, determinará qué bienes corresponden al viudo por su mitad en esta sociedad, y cuáles son la herencia del fallecido).
Es aconsejable de todas formas, para evitar reclamaciones, que el contador-partidor consiga el acuerdo unánime de todas las personas que antes veíamos que tienen que intervenir en la partición, y que, por tanto, a la escritura de partición acudan el contador-partidor y todos ellos, pero en ningún caso este acuerdo es imprescindible. El contador-partidor puede firmar él solo la escritura de partición, salvo que el fallecido estuviera casado y tuviera patrimonio ganancial, en cuyo caso el viudo o viuda habrá también de firmar, pero no los herederos.
b) Cómo se hace la partición de la herencia
1) Actos previos: el reparto de los bienes gananciales y la colación de donaciones. - El reparto de los bienes gananciales: si los cónyuges no están casados en régimen económico de separación de bienes, los bienes que se compraron durante el matrimonio son gananciales, es decir, de los dos. Al fallecer uno de ellos, hay que determinar qué bienes se queda en propiedad el viudo y cuáles quedarán para la herencia del fallecido. Esto se suele hacer al mismo tiempo que la partición y en la misma escritura de herencia, puesto que tienen que participar las mismas personas (el viudo y los herederos).
- La colación: cuando se han hecho donaciones por los padres a los hijos en vida, la ley entiende que se han hecho como anticipo de la herencia y que habrá que tenerlo en cuenta, para que esos hijos reciban de menos en la herencia el valor de lo que se les ha donado. Es decir, la ley considera que si un padre ha regalado algo a un hijo, no ha sido porque quiera mejorarle, sino porque ha querido darlo en parte de la herencia en vida, de manera que lo regalado al hijo deberá computarse para hacer los lotes entre todos ellos. Esto no obstante, la colación no se produce cuando el padre o madre dispusieron lo contrario al hacer la donación.
2) La partición: una vez hecho lo anterior se sabe qué es lo que hay en la herencia, se tiene que repartir entre los herederos según la parte que tiene cada uno. Los herederos tienen que estar todos de acuerdo sobre los lotes de bienes que le corresponden a cada cual. Si el testador determinó a quién iba a parar alguno o todos los bienes, hay que respetar su voluntad.
Aunque el cuaderno particional se puede hacer de forma privada, resulta más práctico y cómodo hacer todas las operaciones anteriores en una sola escritura de partición, consiguiendo así el asesoramiento del Notario. Además, el cuaderno particional firmado privadamente se eleva más adelante a escritura pública.
3) Falta de unanimidad entre los herederos: como antes indicamos, para formalizar la escritura es preciso que todos los interesados presten su consentimiento. Si ello no es posible, hay que acudir al juez, bien para que nombre un contador partidor judicial, que reparta los bienes de manera obligatoria entre los herederos (solución que no siempre es posible), bien para embarcarse en un pleito sobre la materia. Ambas soluciones son caras y poco deseables, y tienen costes no únicamente económicos, sino también personales, por lo que siempre se ha de intentar un acuerdo que las evite.
d) Cuánto cuesta heredar: el impuesto de sucesiones
Vamos a analizar el régimen general. En el País Vasco y Navarra existe un régimen fiscal mucho más favorable (heredar es mucho más barato) que en el resto de España. El criterio para la aplicación de este régimen es la residencia del que fallece durante un plazo determinado en ese territorio.
Quién paga.- El impuesto lo paga cada uno de los que reciban algo en la herencia, sea por ser heredero, sea porque el fallecido le ha hecho un legado.
Cuánto se paga.- La cuantía del impuesto depende de varios factores:
a) El valor de los bienes que reciba: la escala es progresiva, es decir, el tanto por ciento que se paga es mayor cuanto mayor es el valor de lo heredado.
b) El parentesco con el fallecido: cuanto más lejano es el parentesco, más elevado es el porcentaje que se paga. Además, en función del parentesco hay determinadas cantidades iniciales (que se revisan cada año) que no pagan nada. Es decir, que hay un mínimo exento que depende de la cercanía del parentesco
c) El patrimonio previo del que hereda: si el que hereda tiene un importante patrimonio previo -fijado en la Ley del impuesto- también le sale más caro heredar.
d) Hay por otra parte herencias que pagan menos impuesto, con ciertos condicionantes, como la del negocio familiar o la de la vivienda familiar si los herederos son el cónyuge y los hijos.
En qué plazo hay que pagarlo.- Hay que presentar la instancia para pagar el impuesto en el plazo máximo de 6 meses desde el fallecimiento. Si pasa ese plazo, Hacienda cobra el recargo correspondiente.
La escritura pública de partición es una declaración del impuesto, de tal suerte que basta con presentarla en la oficina de Hacienda, sin necesidad de otros documentos. Si no se hace la escritura, es una instancia privada la que hay que presentar. En el Impuesto de Sucesiones no es obligatorio hacer una autoliquidación (aunque sí está permitida), es decir, basta que el interesado presente los datos, y Hacienda lo calcula y le comunica la cantidad que hay que pagar.
Si en la herencia existen bienes inmuebles urbanos, no hay que olvidar que habrá también que pagar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada "plusvalía"), para lo que habrá que acudir al Ayuntamiento del lugar en que se encuentre el inmueble.
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http://www.notariado.org/inf_jur/testamento/index.htm
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