Herencias

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El caso es que mi suegra falleció hace 9 años sin testamento, por lo cual los dos hijos quedaron a partes iguales, quedando el viudo con el usufructo de los bienes, y con la mitad de los gananciales( la herencia consta de 7 fincas solo de mi suegra, dos fincas como gananciales al igual que parte de la maquinaria y la explotación ganadera, la casa fue heredada en vida por mi suegra de sus abuelos al ser ella quien los cuido hasta su muerte, "fue donación". A los meses de su fallecimiento se pago a la Xunta de Galicia los derechos reales. Ahora después de 9 años quiere mi cuñado darle a su hermano su parte, mi pregunta es: 1º si están todos de acuerdo con la repartición de los bienes, ¿cuáles son los pasos a seguir? .2º ¿Cuál seria el porcentaje que hay que pagar en el registro y a la Xunta de Galicia de nuevo'?. Gracias.
Experto
Testamentos y herencia
Clases de testamento: qué se necesita para hacerlo
Además de algunas formas muy poco utilizadas (testamento militar, marítimo, y notarial cerrado), son dos los testamentos que se pueden hacer: el ológrafo y el notarial abierto.
1) El testamento ológrafo: es un testamento que hace el testador por sí solo escribiéndolo de su puño y letra, con expresión del año, mes y día en que se hace. La falta de cualquiera de estos requisitos lo hace nulo.
Problemas: la falta de asesoramiento notarial cuando se otorga hace que sea frecuente la nulidad de estos testamentos, y además hace que sea más fácil que se discuta acerca de la capacidad del testador al hacerlo. Además, fallecido el testador, los herederos tienen que seguir un complejo procedimiento judicial para comprobar la autenticidad del testamento, y protocolizarlo, lo que lo hace complicado y caro para ellos. Por otra parte, es fácil que el testamento se pierda o que algún pariente no favorecido encuentre primero el testamento y lo destruya, siendo casi imposible probar que existía. En cualquier caso, el testamento ológrafo puede resultar útil en casos excepcionales de urgencia o situaciones de riesgo. A la hora de hacer un testamento ológrafo hay que recordar que debe estar escrito en su totalidad por el testador de puño y letra, y firmado por él, y debe expresarse la fecha (año, mes y día). Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las debe salvar el testador bajo su firma.
2) El testamento abierto notarial: es casi el único testamento que se hace hoy en día por sus enormes ventajas frente a los otros testamentos. Se trata de hacer constar la última voluntad, en escritura pública ante Notario, pudiendo beneficiarse de su asesoramiento y consejo, y de la seguridad de que las cláusulas del testamento están dentro de la legalidad.
El Notario informa y asesora al testador de las diversas formas en que puede disponer de sus bienes y cómo conseguir lo que quiere. Las posibilidades que ofrece el Derecho son muchas y el Notario le aconsejará sobre cómo conseguirlas y podrá informarle también de las consecuencias fiscales, siempre dentro de la más estricta confidencialidad.
La intervención del Notario, como experto que redacta el testamento, garantiza que se cumplen todas las formalidades legales y que el contenido del testamento sea ajustado a Derecho, especialmente que se respeten las legítimas a las que luego se hace referencia. Además, el Notario se encarga de la conservación del testamento (puesto que el original queda en su poder y lo que se entrega al testador es sólo una copia) y se consigue, a través del Registro General de últimas voluntades, que se sepa cuál fue el último testamento a la muerte del testador, manteniéndose durante la vida de éste la más absoluta garantía de secreto y confidencialidad en cuanto a la existencia del testamento y en cuanto a su contenido.
Qué se necesita: basta acudir al Notario con el D.N.I. y explicar cómo se quiere dejar el patrimonio; según la complejidad del testamento, el Notario le pedirá escrituras de los bienes o más información. A partir de estos datos, el Notario redactará el testamento por escrito y se procederá a su otorgamiento sin que, en la actualidad, se exija la intervención de más personas, ya que hoy en día no es necesaria la presencia de testigos, salvo en casos determinados. Es muy sencillo, y no hace falta realizar un inventario de los bienes que tenga el testador.
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Las legítimas
El testador no siempre es libre para dejar sus bienes como quiera. Existe la obligación legal de dejar algo -la legítima- a los descendientes, ascendientes y cónyuge, según los casos, denominados por ello herederos forzosos. Pero hay que tener en cuenta que las normas no son iguales para toda España. Existen determinados territorios que tienen unos derechos especiales, históricos, llamados "Derechos Forales", que regulan de modo diferente todo lo relativo al testamento y a las herencias. Son básicamente, Cataluña, Aragón, Navarra, parte del País Vasco y Baleares. Aquí vamos a explicar la Ley para el resto de España, regida por el llamado "Derecho Común". Como la regulación de los Derechos Forales es muy variada y de cierta complejidad, le recomendamos que acuda a su Notario para mayor y más extensa información.
Quiénes son los herederos forzosos y cuánto hay que dejarles.
- Los hijos y descendientes: dos tercios de la herencia: un tercio de la herencia hay que dejárselo por partes iguales a los hijos, y otro tercio (el llamado de mejora) a los hijos y nietos, pero este tercio se puede distribuir libremente entre ellos o dejárselo a uno solo de los descendientes.
- Padres y ascendientes: si no se tienen hijos ni descendientes, hay que dejar un tercio de la herencia a los ascendientes que sobrevivan si concurren con el viudo, y la mitad de la herencia en otro caso. Si hay descendientes, los padres no tienen ningún derecho.
- Viudo o viuda: si el testador tiene hijos o descendientes, tiene que dejarle un tercio de la herencia en usufructo. - Si concurre con ascendientes sólo, tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. - Si no hay ni descendientes ni ascendientes, tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.
Esto es totalmente obligatorio para el testador. Sólo se puede privar a estas personas de sus derechos en casos de desheredación, regulados en el Código Civil y muy poco frecuentes en la práctica. Pero fuera de estos límites se puede dejar la herencia como se quiera.

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Contenido y características del testamento
Es importante entender que en el testamento no es obligatorio decir en qué bienes se concreta la parte de cada uno de los herederos, pero que a un heredero forzoso no se le puede dejar, en porcentaje, menos de lo que por ley le corresponda, salvo que se le desherede, como veremos después. Por ejemplo, es frecuente, si una persona tiene hijos, que les nombre herederos "por partes iguales", sin hacer mención alguna de los bienes, sino aplicando un porcentaje igual para todos ellos. Será después de fallecer el testador cuando los nombrados en el testamento tengan que hacer un inventario de los bienes y deudas que aquél tenía, y proceder a su reparto.
No obstante, es también posible que un testador quiera atribuir a una o varias personas un bien concreto, sea un inmueble, una joya, el dinero que exista en una cuenta corriente, o cualquier otra cosa. En este caso, se realiza lo que se denomina un legado. El testador "lega" ese bien específico. El legado puede efectuarse a favor de los herederos forzosos -sean descendientes o ascendientes- o de otras personas o instituciones. En todo caso, deberá respetar los límites que imponen las legítimas, antes explicados.
Los legatarios -beneficiados con un legado-, únicamente reciben lo señalado por el testador, y el resto se adjudica a los herederos, que son los que adquieren todo lo que tenía el fallecido y que no haya legado especialmente, incluidas las deudas, que estarán obligados a satisfacer, en el caso de que acepten formalmente la herencia.
En ocasiones es conveniente nombrar a una o varias personas para que se ocupen de la herencia y protejan los bienes, fallecido el testador, y para que determinen el reparto, si se prevé que entre los herederos se van a producir roces o dificultades: se trata del albacea y del denominado contador-partidor. Por ejemplo, un padre que designa a sus hijos como herederos, pero cree que puede haber peleas entre ellos por la herencia, y, para evitarlo, nombra a un familiar o amigo, o varios, para que sean los que repartan, sin que los hijos puedan impedirlo, salvo que todos ellos estén de acuerdo. Es una manera de salvar las dificultades, haciendo que no sean lo herederos quienes repartan, sino un tercero de confianza.
También es posible nombrar tutores cuando hay hijos menores de edad, previendo el caso de que falten ambos padres.
Las disposiciones testamentarias, según las necesidades (edad de los hijos, voluntad de que no se vendan determinados bienes durante un tiempo, de que pasen a otras personas en defecto de los nombrados o después de la muerte de estos, limitaciones, peticiones, etc.) son variadísimas, y exceden este ámbito. En estas notas únicamente se pretende ofrecer una información general, pero, siendo una cuestión tan importante y personal -en muchas ocasiones es un tema muy delicado- no dude en acudir al Notario, preguntarle las dudas y exponerle sus ideas, para que le informe de todas las posibilidades y aconsejarle según sus circunstancias particulares.
El testamento es siempre revocable, es decir, que siempre se puede cambiar, el que otorga el testamento no está obligado por lo que diga, sino que siempre puede otorgar uno posterior. Por otra parte, es un documento personal, no hay que entregarlo en ningún registro u oficina, y no impide al testador disponer de sus bienes, igual que si no lo hubiera hecho. Constituye, ni más ni menos, la voluntad de la persona sobre cómo han de repartirse sus bienes cuando falte, pero no afecta a su vida.
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El testamento más frecuente: "Del uno para el otro, y después para los hijos"
El caso más típico es el de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. La idea que suelen tener es que el viudo o viuda quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales.
La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo "universal", es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos. Con estas sencillas disposiciones se consigue que el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.
Conviene aclarar que el viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.
Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a vivir en la casa, y utilizar el patrimonio, pero que ese patrimonio, cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario. Se suele denominar en el lenguaje común "del uno para el otro y a falta de los dos para los hijos", y verdaderamente es una expresión que se ajusta perfectamente a su contenido. Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los que acuden a la Notaría a otorgar testamento. Cada uno de los cónyuges ha de otorgar este testamento por separado, son documentos individuales.

Testamentos y herencia
¿Cuánto cuesta hacer testamento?
El testamento es un documento muy barato, teniendo en cuenta la trascendencia del mismo y, en ocasiones, su complicación jurídica. Independientemente de cuánto valgan los bienes del testador, el testamento cuesta poco más de 36 euros. Si es más largo de lo normal, puede subir ligeramente el precio (casi nunca más de 60 euros).

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¿Qué ocurre si no hay testamento?

El primer problema que se plantea si alguien muere sin haber hecho testamento es qué sucede con su herencia. A diferencia de lo que alguna gente cree, ni se pierde la herencia, ni se la queda completamente el Estado. Lo que pasa es que en este caso, como el fallecido no ha establecido quiénes son sus herederos, será la ley la que los nombre, siguiendo un orden de parentesco.
Como en el caso del testamento (ver El testamento), explicaremos las normas del Derecho Común, remitiendo al Notario para mayor información sobre los Derechos Forales, por su complejidad y las diferencias que existen entre Comunidades.
A) Quiénes son los herederos a falta de testamento
A.1) Si el fallecido tiene hijos, su herencia se divide entre todos sus hijos por partes iguales.
Si alguno de los hijos ha muerto antes que el padre, hay que diferenciar:
- Si este hijo tenía a su vez hijos, les corresponde a estos por partes iguales la parte que le tocaba a su padre o madre.
- Si el hijo muerto no tenía hijos, la herencia se divide sólo entre los hijos que viven a la muerte del padre. Si el fallecido estaba casado: a su cónyuge le corresponde sólo el usufructo de un tercio de la herencia, además, como es natural, de mitad de los bienes que sean gananciales, porque esos bienes son por partes iguales del marido y de la mujer, ya en vida de los dos.
A.2) Si no tiene hijos, el orden es el siguiente:
a) A sus padres, por partes iguales si viven los dos, o si sólo vive uno, todo a él. Si no hay padres pero sí abuelos o ascendientes más lejanos, a éstos. En este caso al viudo le corresponde el usufructo de la mitad de la herencia
b) Si no viven sus padres ni tiene ascendientes de ningún tipo, el viudo o viuda será el único heredero.
c) Si ni viven sus padres ni tiene cónyuge al momento de su muerte: a sus hermanos e hijos de sus hermanos, y a falta de éstos a sus tíos, y si no tiene hermanos ni tíos, a sus primos carnales. Sólo si no tiene ninguno de los parientes antes citados, en definitiva, si muere sin testamento y sin parientes, hereda al Estado.
b) Trámites para suplir la falta de testamento
Si no se ha hecho testamento, hay que formalizar lo que se denomina una "declaración de herederos", que es un documento público que define quiénes son los parientes con derecho a la herencia según las reglas antes vistas.
Si, según las reglas que hemos visto, heredan los descendientes, ascendientes o el cónyuge, la declaración de herederos se hace ante el Notario del lugar donde tuviera el fallecido su último domicilio. Habrá que llevar para ello una serie de documentos ( D.N.I. del fallecido, certificación de defunción, certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, Libro de Familia, al menos) y dos testigos en principio que conozcan a la familia del fallecido pero que no sean parientes. Acuda al Notario para que le indique exactamente qué es lo que necesita en este caso.
Si según la ley los herederos son otros (hermanos, hijos de hermanos o parientes de grado más lejano), la declaración de herederos la tiene que hacer el juez, previos los trámites previstos en la ley.
Gastos de estos trámites: en el mejor de los casos (declaración de herederos ante Notario y sucesión sin complicaciones) los gastos son más de tres veces lo que cuesta hacer testamento. Si la declaración es ante el juez el coste se puede multiplicar por mucho más. Conviene por tanto otorgar testamento, de esta forma conseguirá que sus bienes pasen a quien usted quiere y facilitará mucho las cosas a sus herederos el día de mañana. ¡Y recuerde que hasta la fecha no se sabe de nadie que haya muerto de hacer testamento! .

Testamentos y herencia
Partición de la herencia
a) Por qué y cuándo hay que hacer la partición de la herencia
b) Pasos previos a seguir
c) Cómo hacer la partición
d) Cuánto cuesta heredar: el impuesto de sucesiones

a) Por qué y cuándo hay que hacer la partición de la herencia.
Cuando fallece una persona, sus bienes, y si las tiene, sus deudas, pasan a los herederos que señale su último testamento o en defecto de éste, la ley. Pero hay que hacer una serie de trámites para saber quiénes son los herederos, y para que los bienes de la herencia a nombre del fallecido pasen a nombre de los herederos. Hasta que ello no se haga no se puede vender en escritura ninguno de los bienes del fallecido, ni normalmente se podrá sacar el dinero que haya en los bancos a nombre del fallecido.
b) Pasos previos a seguir.
a) El certificado de defunción: se consigue en el Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento (aunque sea distinto del domicilio habitual del fallecido). El Registro Civil se suele llevar en los juzgados de cada localidad o en el Ayuntamiento (Juzgado de Paz). Suele agilizar la búsqueda el presentar el Libro de Familia, y conviene pedir tres ejemplares para los distintos trámites.
b) El certificado del Registro de Actos de Última Voluntad: para ver si una persona ha hecho testamento, y si lo ha hecho, para conocer dónde y cuándo hizo el último. Para conseguir este certificado hace falta aportar el certificado de defunción y presentar o mandar al Ministerio de Justicia un impreso que venden en los estancos. También se lo pueden pedir a través del despacho del Notario.
c) Si hay testamento:
Si del certificado anterior resulta que hay testamento, hay que pedir una copia auténtica en el despacho del Notario donde se hizo (la copia que se entrega al testador no es suficiente). - ¿Quién puede pedir copia del testamento?: Sólo las personas que según el mismo tengan algún derecho en la herencia, los herederos forzosos, o los que tendrían derecho a la herencia si no hubiera testamento. - ¿Cómo?: Yendo personalmente al despacho del Notario con su D.N.I. donde se hizo o mandando una carta con firma legitimada por el Notario de su localidad o que usted conozca. Este Notario le preparará todo, e incluso le redactará la carta de petición.

d) Si no hay testamento:
Habrá que hacer la declaración de herederos, notarial o judicial según los casos, como antes se ha dicho (ver "¿Qué ocurre si no hay testamento?"). Una vez que se tiene la copia auténtica del testamento o la declaración de herederos, se sabe quiénes tienen derechos en la herencia y qué derechos tienen, ya se puede hacer la partición.
c) Cómo hacer la partición
a) Quiénes tienen que intervenir y firmar ante Notario la escritura pública.
1) Supuesto normal:
- Si hay testamento: todos los herederos y legatarios, así como los que tienen derecho a legítima, se les adjudique algo o no en el testamento.
- Si no hay testamento: todos los que sean herederos según la declaración de herederos. En el reparto de la herencia no actúa el sistema de mayorías, sino el de unanimidad. Si uno de los interesados no está de acuerdo y no quiere firmar la escritura, no es posible formalizar una partición que podría llamarse "por mayoría de votos", sino que hay acudir al juez, como veremos más adelante.
Es frecuente que la familia esté dispersa y sea difícil reunir a todas estas personas. En este caso, tras ponerse de acuerdo sobre cómo se va a realizar la partición, se suele dar un poder notarial a otro de los herederos o a otra persona para que lo haga en su nombre.
2) Casos especiales: el contador-partidor.
El testador puede designar a una persona en el testamento que haga la partición. Esta persona es la encargada, dentro de la parte de la herencia que corresponde a cada heredero, de decir qué bienes se adjudican a cada cual. Su labor es muy útil, ya que si no hay acuerdo entre los herederos podrá ella realizar la partición y evitar tener que acudir al juez. (Vea "Contenido y características del testamento" en El testamento).
Si el fallecido estaba casado en régimen de gananciales, hará además, con el cónyuge viudo, la liquidación de la sociedad conyugal (es decir, determinará qué bienes corresponden al viudo por su mitad en esta sociedad, y cuáles son la herencia del fallecido).
Es aconsejable de todas formas, para evitar reclamaciones, que el contador-partidor consiga el acuerdo unánime de todas las personas que antes veíamos que tienen que intervenir en la partición, y que, por tanto, a la escritura de partición acudan el contador-partidor y todos ellos, pero en ningún caso este acuerdo es imprescindible. El contador-partidor puede firmar él solo la escritura de partición, salvo que el fallecido estuviera casado y tuviera patrimonio ganancial, en cuyo caso el viudo o viuda habrá también de firmar, pero no los herederos.
b) Cómo se hace la partición de la herencia
1) Actos previos: el reparto de los bienes gananciales y la colación de donaciones. - El reparto de los bienes gananciales: si los cónyuges no están casados en régimen económico de separación de bienes, los bienes que se compraron durante el matrimonio son gananciales, es decir, de los dos. Al fallecer uno de ellos, hay que determinar qué bienes se queda en propiedad el viudo y cuáles quedarán para la herencia del fallecido. Esto se suele hacer al mismo tiempo que la partición y en la misma escritura de herencia, puesto que tienen que participar las mismas personas (el viudo y los herederos).
- La colación: cuando se han hecho donaciones por los padres a los hijos en vida, la ley entiende que se han hecho como anticipo de la herencia y que habrá que tenerlo en cuenta, para que esos hijos reciban de menos en la herencia el valor de lo que se les ha donado. Es decir, la ley considera que si un padre ha regalado algo a un hijo, no ha sido porque quiera mejorarle, sino porque ha querido darlo en parte de la herencia en vida, de manera que lo regalado al hijo deberá computarse para hacer los lotes entre todos ellos. Esto no obstante, la colación no se produce cuando el padre o madre dispusieron lo contrario al hacer la donación.
2) La partición: una vez hecho lo anterior se sabe qué es lo que hay en la herencia, se tiene que repartir entre los herederos según la parte que tiene cada uno. Los herederos tienen que estar todos de acuerdo sobre los lotes de bienes que le corresponden a cada cual. Si el testador determinó a quién iba a parar alguno o todos los bienes, hay que respetar su voluntad.
Aunque el cuaderno particional se puede hacer de forma privada, resulta más práctico y cómodo hacer todas las operaciones anteriores en una sola escritura de partición, consiguiendo así el asesoramiento del Notario. Además, el cuaderno particional firmado privadamente se eleva más adelante a escritura pública.
3) Falta de unanimidad entre los herederos: como antes indicamos, para formalizar la escritura es preciso que todos los interesados presten su consentimiento. Si ello no es posible, hay que acudir al juez, bien para que nombre un contador partidor judicial, que reparta los bienes de manera obligatoria entre los herederos (solución que no siempre es posible), bien para embarcarse en un pleito sobre la materia. Ambas soluciones son caras y poco deseables, y tienen costes no únicamente económicos, sino también personales, por lo que siempre se ha de intentar un acuerdo que las evite.
d) Cuánto cuesta heredar: el impuesto de sucesiones
Vamos a analizar el régimen general. En el País Vasco y Navarra existe un régimen fiscal mucho más favorable (heredar es mucho más barato) que en el resto de España. El criterio para la aplicación de este régimen es la residencia del que fallece durante un plazo determinado en ese territorio.
Quién paga.- El impuesto lo paga cada uno de los que reciban algo en la herencia, sea por ser heredero, sea porque el fallecido le ha hecho un legado.
Cuánto se paga.- La cuantía del impuesto depende de varios factores:
a) El valor de los bienes que reciba: la escala es progresiva, es decir, el tanto por ciento que se paga es mayor cuanto mayor es el valor de lo heredado.
b) El parentesco con el fallecido: cuanto más lejano es el parentesco, más elevado es el porcentaje que se paga. Además, en función del parentesco hay determinadas cantidades iniciales (que se revisan cada año) que no pagan nada. Es decir, que hay un mínimo exento que depende de la cercanía del parentesco
c) El patrimonio previo del que hereda: si el que hereda tiene un importante patrimonio previo -fijado en la Ley del impuesto- también le sale más caro heredar.
d) Hay por otra parte herencias que pagan menos impuesto, con ciertos condicionantes, como la del negocio familiar o la de la vivienda familiar si los herederos son el cónyuge y los hijos.
En qué plazo hay que pagarlo.- Hay que presentar la instancia para pagar el impuesto en el plazo máximo de 6 meses desde el fallecimiento. Si pasa ese plazo, Hacienda cobra el recargo correspondiente.
La escritura pública de partición es una declaración del impuesto, de tal suerte que basta con presentarla en la oficina de Hacienda, sin necesidad de otros documentos. Si no se hace la escritura, es una instancia privada la que hay que presentar. En el Impuesto de Sucesiones no es obligatorio hacer una autoliquidación (aunque sí está permitida), es decir, basta que el interesado presente los datos, y Hacienda lo calcula y le comunica la cantidad que hay que pagar.
Si en la herencia existen bienes inmuebles urbanos, no hay que olvidar que habrá también que pagar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada "plusvalía"), para lo que habrá que acudir al Ayuntamiento del lugar en que se encuentre el inmueble.
Experto
El testamento (I) Clases y contenido
¿Cuáles son las funciones del testamento?
¿Qué ocurre cuando no hay testamento?
¿Qué clases de testamentos existen?
¿Qué es el testamento ológrafo?
¿Qué es el testamento notarial cerrado?
¿Qué es el testamento notarial abierto?
¿Qué son las legítimas?
¿Cuáles son las disposiciones testamentarias?
¿Cuál es el testamento más frecuente?
El testamento es el acto por el cual una persona dispone de sus bienes para después de su muerte. Se determina en él, por lo tanto, el destino final de sus bienes y patrimonio. Dentro de ello, sus posibilidades son numerosas. Para exponerlas, nada mejor que compararlas con la situación que se produciría si no existiese testamento.
¿Cuáles son las funciones del testamento?
Además de esta función de preparar el destino de nuestro patrimonio, el testamento nos ofrece otras interesantísimas, como organizar la tutela para hijos menores o deficientes, con la posibilidad de determinación de las personas de nuestra confianza a las que se les encomendará el ejercicio de los cargos; señalar administradores de los bienes en algunas situaciones; nombrar ejecutores de la voluntad del testador o personas encargadas de repartir los bienes entre los herederos, entre otras. También nos referiremos a estas posibilidades.
La capacidad para testar se reconoce en nuestro Derecho a todas las personas mayores de catorce años que se hallen en "su cabal juicio". Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en el caso especial del testamento ológrafo se exige la mayoría de edad.
Analizaremos los objetivos que podemos conseguir testando, así como las diversas posibilidades que nos podemos plantear, siempre atentos al importante tema de los costes. Pero antes, para una mejor comprensión, vamos a exponer los efectos de la falta de testamento.
¿Qué ocurre cuando no hay testamento?
Cuando una persona fallece sin testamento, la Ley determina quiénes van a ser sus herederos (llamados entonces "ab intestato") y cuál va a ser, por tanto, el destino de su patrimonio.
Un primer inconveniente respecto al testamento notarial, es la necesidad de realizar, al fallecimiento del causante, la "declaración de herederos ab intestato" para determinar quiénes son estas personas a las que la Ley "llama" a convertirse en herederos, por no haberlo hecho el causante fallecido.
Si éstos son el cónyuge, los ascendientes o los descendientes, esta determinación, desde hace pocos años, puede hacerse por acta notarial aportando diversa documentación y el testimonio de testigos, lo que simplifica y abarata extraordinariamente esta tramitación. Pero en otro caso, para conseguir la declaración hay que acudir a un procedimiento judicial. En cualquier caso, estos trámites, necesarios por la ausencia de testamento, encarecen y complican considerablemente el proceso de la sucesión.
Pero no es éste el principal inconveniente, sino el privar a la persona de la posibilidad de influir sobre el destino final de sus bienes. Porque, además, la ordenación de la sucesión intestada no suele coincidir con lo que la mayoría de la gente quiere cuando encarga su testamento.
Vamos a reseñar esta regulación de la sucesión intestada en el derecho común. A las especialidades existentes en Cataluña, Baleares, Navarra y Vizcaya nos referiremos en el siguiente fascículo.
¿Qué clases de testamento existen?
Además de algunas categorías "pintorescas" de testamentos militares y marítimos de muy poca importancia práctica, existen tres clases de testamento: el ológrafo, el notarial abierto y el notarial cerrado.
¿Qué es el testamento ológrafo?
El testamento ológrafo es el que tiene forma privada. Lo puede hacer cualquier persona mayor de edad que sepa escribir, pues debe estar todo él escrito de puño y letra por el testador, firmado y con expresión del año mes y día en que se otorgue. La importancia de estos requisitos es sustancial, pues la falta de cualquiera de ellos supondría la nulidad del testamento.
¿Por qué este rigor legal? La explicación es clara: Hay que tener en cuenta que el testamento va a producir efectos cuando ya no esté el testador para poder aclarar las dudas que surjan sobre si verdaderamente tenía o no voluntad de testar, o sobre la fecha en que lo escribió y si es o no, por lo tanto, el último testamento o incluso sobre si lo escribió o no el propio testador. De ahí la importancia de estos requisitos exigidos, sobre todo para conseguir plena seguridad en un acto tan trascendente.
También se manifiesta este mayor rigor en la exigencia de la mayoría de edad del testador, con lo que se consigue, además de asegurar una mayor seriedad y responsabilidad del autor, que los rasgos de la escritura, principal garantía de autenticidad del documento, estén ya formados.
Si quiere acudir a este tipo de testamento, recuerde la exigencia de su carácter manuscrito y prescinda de máquinas de escribir, ordenadores o de cualquier otro medio que no sea su propia escritura, preferiblemente con bolígrafo, pluma o cualquier otro instrumento indeleble.
La ventaja fundamental de este tipo de testamento es su sencillez y lo barato que resulta al propio testador. No podemos decir lo mismo respecto de los herederos interesados, que, como veremos en los inconvenientes, tendrán que instar en todos los casos un complejo procedimiento judicial de adveración (comprobación de su autenticidad) y protocolización para darle eficacia.
Los inconvenientes del testamento ológrafo son numerosos y se pueden resumir en:
-La frecuencia de nulidades por falta de los requisitos formales exigidos, dado el rigor explicado de los mismos.
-La facilidad con que el testamento puede ser destruido sin que queden rastros del mismo. Por ejemplo, si lo encuentra primero algún pariente cercano del testador no favorecido en sus disposiciones y de pocos escrúpulos. Lo puede quemar sin decírselo a los demás y evitarse así un problema. Será prácticamente imposible demostrar que este testamento ha existido. Y los registros interesados de las casas de los recién fallecidos quizá sean más frecuentes de lo que podemos imaginar.
-Las frecuentes dudas que surgen sobre si el testador quería verdaderamente testar o solamente realizar un proyecto o borrador.
-Las que también se pueden plantear en algunos casos sobre la capacidad del testador en el momento de redactarlo o sobre si lo redactó libremente o sometido a presiones de cualquier tipo.
-La indicada necesidad de un ulterior procedimiento judicial para reconocer su validez.
-Y, sobre todo, las numerosas dificultades que pueden surgir del hecho de no ser el testador persona con suficientes conocimientos jurídicos: problemas de interpretación, mal uso de términos jurídicos, preterición u omisión de herederos forzosos que pueden determinar la ineficacia parcial o total del testamento...
Todos estos inconvenientes hacen aconsejable no acudir a este tipo de testamento, salvo en determinados casos de urgencia, o sólo con carácter provisional hasta que se encuentre tiempo para visitar al notario.
¿Qué es el testamento notarial cerrado?
El testamento cerrado es el escrito privadamente por el testador u otra persona a su ruego con expresión de lugar y fecha y firmado, que se pone dentro de una cubierta cerrada y sellada y que, tras diversas formalidades realizadas ante el Notario para garantizar su autenticidad, lo puede guardar el testador o depositarlo ante el Notario.
Se trata hoy casi de una reliquia histórica apenas utilizada, por los numerosos inconvenientes del mismo.
Casi su única ventaja, además de las mayores posibilidades de conservación que el ológrafo si se deposita en poder del Notario, es que se asegura su carácter secreto, ya que ni el mismo notario conoce su contenido. Pero este carácter secreto no debe de preocupar tanto al testador. Ya se consigue con el testamento notarial abierto, en el que el contenido es conocido por el Notario, ya que éste y sus empleados están obligados por el secreto profesional y además por el secreto del protocolo, regulado reglamentariamente. En vida del testador sólo él tendrá acceso a sus testamentos.
Frente a ello, los inconvenientes son todos los que antes señalábamos respecto al testamento ológrafo, derivados de su redacción por persona sin suficientes conocimientos jurídicos.
Hay que añadir las complicaciones y formalidades de su redacción privada (que también aquí pueden determinar su nulidad) de su otorgamiento y de su posterior protocolización.
Y tampoco con este testamento nos evitamos un ulterior proceso judicial, necesario para su apertura y adveración, con todos los costes y molestias que esto supone.
Por todo ello, difícilmente encontrará usted hoy un Notario que le pueda recomendar acudir a este tipo de testamento. Ni siquiera la obsesión por el secreto puede justificar su utilización. Si padece de dicha obsesión, hoy, con la facilidad de comunicaciones, lo mejor que puede hacer antes de complicarse la vida con un testamento cerrado es acudir a una notaría alejada de su lugar de residencia habitual. Aunque por las razones expuestas, esto no nos parezca necesario.
¿Qué es el testamento notarial abierto?
El testamento abierto notarial es el más frecuente en la práctica y, a nuestro juicio, el más ventajoso. Es aquel que se otorga ante Notario, con el asesoramiento previo del mismo, que redacta la voluntad expresada por el testador ajustándola a la Ley y cumpliendo todas las formalidades necesarias para su validez.
Este testamento apenas tiene inconvenientes dignos de reseñarse.
Sus ventajas, en cambio, son muchas y se resumen en:
-Se garantiza, por el otorgamiento ante el Notario, que se recoge la verdadera voluntad testamentaria expresada por el testador, libremente y en pleno uso de sus facultades mentales.
-Se garantiza su adecuada conservación, ya que se guarda en el protocolo notarial. Al testador sólo se entrega una copia del mismo. No puede así ser destruido por posibles perjudicados.
-Al consignarse su existencia en el Registro General de Ultimas Voluntades, se localiza fácilmente, lo que permite determinar si hay o no testamentos posteriores y cuál de ellos es el válido. Esto es fundamental, pues normalmente sólo el último testamento es el que producirá efectos, al derogar a los anteriores.
-Supone el asesoramiento previo de un profesional del Derecho experto en Sucesiones, el Notario, que orientará al testador sobre lo que se puede y lo que no se puede hacer y sobre qué medios utilizar para conseguir con más eficacia los fines pretendidos.
-La redacción por el Notario garantiza su corrección terminológica y técnica, lo que evita imprecisiones o problemas de interpretación.
-La intervención del Notario garantiza el cumplimiento de todos los requisitos legales.
-En cuanto al secreto sobre el hecho de haberse otorgado testamento o sobre el contenido del mismo, basta lo antes explicado. Sólo conviene recordar un hecho real: ¿Supo alguien el contenido del testamento de Dalí, tan deseado de conocer, en vida de éste? Si el testamento de Dalí se mantuvo en secreto, también se mantendrá el suyo.
-Se trata del único tipo testamento que tiene una eficacia directa, sin necesidad de ningún trámite judicial posterior, precisamente por las garantías que supone la autorización notarial.
-Por último, hay que referirse a su coste. El arancel notarial ha querido mantener el mismo en valores muy bajos, sin duda para promover su utilización. Un testamento ordinario, si no es especialmente extenso, y con la copia, nunca superará las 8.000 pesetas. Es, sin duda, poco por mucho.
Todas estas ventajas han sido apreciadas por el gran público, pues la utilización del testamento notarial en los últimos años se ha popularizado extraordinariamente. Nuestro consejo, por lo tanto, no puede ser otro: si quiere hacer testamento, acuda al notario.
¿Qué son las legítimas?
Para empezar a analizar el contenido del testamento, hay primero que advertir que el testador no es siempre absolutamente libre para ordenar el destino de sus bienes. Tiene siempre que respetar los derechos de los llamados herederos forzosos. Y por mal que a algunos les parezcan estas restricciones a la libertad individual, hay que contar con ellas, pues el testamento sólo será eficaz en cuanto las respete.
Estas limitaciones no son iguales en el Derecho Común, que rige en la mayor parte de España, que en los Derechos Forales o especiales de determinadas regiones, como Aragón, Cataluña, Baleares, Navarra, parte de Vizcaya o el valle de Ayala en Alaba, que suelen dar unos mayores márgenes de libertad. Analizaremos en primer lugar las legítimas en el Derecho Común y su influencia en los testamentos para referirnos después en el siguiente fascículo a los Derechos Especiales.
Tiene usted herederos forzosos o legitimarios si en el momento del fallecimiento le sobreviven hijos o descendientes, o, a falta de estos, padres o ascendientes, o, en todo caso, cónyuge viudo no separado legalmente. Si la separación fuera por culpa del fallecido, el viudo conservaría el derecho a la legítima. A estas personas tiene usted que dejarles necesariamente una parte de su patrimonio, computando incluso dentro del mismo para calcularla los bienes ya transmitidos gratuitamente. Estos derechos a la legítima pueden satisfacerse por disposiciones hechas bien en su testamento, bien por transmisión gratuita entre vivos, como la donación.
Estas personas sólo pierden sus derechos si han incurrido en causa de "indignidad" o en causa de desheredación, en cuyo caso puede usted desheredarles en el testamento. Estas causas están reguladas en el Código Civil, pero la verdad es que son muy poco frecuentes en la práctica. Entre éstas sólo señalaremos, por ser las más frecuentes, la de negar al testador asistencia ("alimentos" en lenguaje jurídico) en caso de necesidad. La virtualidad de estas causas viene además disminuida por el hecho de que si el legitimario desheredado niega su existencia, es preciso probar su existencia para que opere la desheredación.
¿Cuánto hay que dejarles?
Muy resumidamente podemos responder:
-A los hijos y descendientes se les deja lo que suponga dos tercios del valor de sus bienes. Un tercio, el llamado de "legítima estricta", a repartir a partes iguales entre los hijos. El otro tercio, que se denomina de "mejora", se puede distribuir entre los descendientes desigualmente: por ejemplo, dejándolo todo a un hijo o nieto y nada a los demás.
-A los padres y ascendientes, a falta de hijos, hay que dejarles la mitad del haber hereditario, salvo que el fallecido dejase también viudo legitimario que "concurriese" en la herencia, en cuyo caso basta con que se les deje un tercio.
-Los derechos del viudo son siempre en "usufructo". Más tarde explicaremos en qué consiste. Si concurre con descendientes, éste recae sobre un tercio de los bienes, precisamente el tercio de "mejora", que es el que se puede distribuir desigualmente. Si concurre sólo con ascendientes, su usufructo se extiende a la mitad de los bienes. Y caso de no existir ni ascendientes ni descendientes, el viudo tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.
Fuera de estos límites, puede usted disponer de sus bienes con total libertad. Además, como antes hemos señalado, estos derechos a la legítima pueden satisfacerse no solamente en el testamento, legados o instituciones de heredero, sino también por donaciones hechas en vida. Si ya se han pagado, puede usted prescindir de sus legitimarios, pero será necesario manifestarlo en el testamento. Y es que, además, para evitar la "preterición" que podría dejar ineficaz el testamento, es necesario realizar alguna mención atributiva de los herederos forzosos. Es decir, no olvidarse de los mismos en el testamento, como le explicará el Notario.
Una vez vistas las clases de testamentos y sus limitaciones, pasamos a analizar su contenido
¿Cuáles son las disposiciones testamentarias?
Si usted desea dejar un bien o derecho concreto o una cantidad de dinero a una persona, lo que hará es disponer del mismo en el testamento mediante un legado . Si no desea realizar estas disposiciones concretas, sino que la totalidad de su patrimonio se distribuya entre diversas personas, por partes iguales o desiguales, o se reciba por un único heredero, realizará una institución de heredero/s.
Estas son las clases de disposiciones básicas que explicaremos brevemente, sin referirnos a otras posibilidades intermedias. Sobre las mismas conviene saber:
-Que los herederos son los auténticos "sucesores en la personalidad" del testador. A ellos corresponderán no sólo todos los bienes que deje el testador y no legados a otras personas, sino también el pago de todas las deudas pendientes.
-Que se le pueden legar cosas a los propios herederos, que serían así también legatarios.
-Que si se legan cosas sujetas a usufructo, el legatario debe respetar este derecho hasta que se extinga.
-Que si la cosa legada está hipotecada (por ejemplo, un piso) el pago de la deuda garantizada con la hipoteca (por ejemplo, el crédito hipotecario con el banco), como el de las demás deudas pendientes de la herencia, es de cargo de los herederos, a pesar de que no van a hacerse propietarios del bien. Si usted desea que este crédito lo pague el legatario, así lo deberá indicar en el testamento, como carga del legado.
-Que un testamento no sólo puede contener disposiciones de los dos tipos, sino que además, si se desean hacer legados, siempre será conveniente además instruir herederos, evitando pretender distribuir toda la herencia en legados por estas razones:
a/ Resulta difícil distribuir toda la herencia en legados, pues no puede usted saber los bienes que tendrá al morir. Y aunque pudiera, siempre se le olvidaría alguno.
b/ Para el pago de las deudas y la distribución de los bienes sobrantes, muchas veces habrá que abrir la sucesión intestada mediante una "declaración de herederos ab intestato", para determinar los herederos, lo que siempre es engorroso y es precisamente lo que se trata de evitar haciendo testamento.
c/ Si las deudas son superiores a los bienes sobrantes, será difícil que los herederos "ab intestato" acepten la herencia. La Ley arbitra soluciones a estos supuestos, pero siempre será mejor resolver según la voluntad del testador dejando éste la solución prevista.
-Que, por lo expuesto, si usted desea dejar bienes concretos que supongan la parte fundamental de su patrimonio a personas determinadas (por ejemplo, a los hijos), nuestro consejo es que, antes de distribuir entre ellos los bienes en legados, les instituya herederos y en el mismo testamento, en cláusulas particionales, ordene la adjudicación de estos bienes a dichas personas. Nos referiremos luego a esta posibilidad de que en el mismo testamento se ordene la partición.
-Que si las deudas de la herencia son de un valor superior a los bienes (patrimonio negativo del causante), no por ello el heredero ha de dejar de pagarlas y de entregar los legados si acepta la herencia. En estos casos, aceptar la herencia puede costarle dinero. Lo mejor será entonces que la repudie.
-Pero en caso de duda sobre si el patrimonio a recibir por los herederos es o no negativo, puede entonces aceptar "a beneficio de inventario". Esta posibilidad regulada por la Ley supone que las deudas y cargas de la herencia se satisfacen sólo con los bienes de la misma y no con los que ya tenía el heredero, para lo que se realiza judicialmente un inventario de aquéllos, se liquidan deudas y legados y sólo el remanente se reparte. Así se evita que se mezcle el patrimonio del causante con el del heredero, en perjuicio de éste.
La repudiación de la herencia, que supone que el llamado no llega a convertirse en heredero, o la aceptación a beneficio de inventario con los efectos señalados, pueden hacerse ante Notario o por escrito presentado ante el juez competente. Resultará mucho más sencilla y económica la forma notarial.
¿Cuál es el testamento más frecuente?
Como hemos visto, en el contenido del testamento las posibilidades son infinitas. Sin otro límite que el señalado de las legítimas si tiene herederos forzosos, puede usted disponer de sus bienes a su antojo. Pero a muchas personas puede orientarles saber cuál es el testamento que con más frecuencia se hace en la práctica por las personas sometidas al Derecho Común.
El caso más frecuente es el del matrimonio con hijos que acude al Notario a testar. En el Derecho Común, el testamento es un acto personalísimo e individual, es decir, que cada persona ha de hacer su propio testamento y no pueden testar marido y mujer en el mismo testamento, ni encomendar al otro que, al faltar uno, el otro regule la sucesión, al contrario de lo que ocurre en muchos derechos forales. Sin embargo, lo más frecuente es que otorguen testamento, los dos delante del notario, uno después de otro.
En este caso, lo que suelen preferir los testadores es el llamado testamento "con cláusula Socini", por el cual cada uno de ellos deja a su cónyuge, para el caso de que éste le sobreviva, el usufructo universal de sus bienes, es decir, el usufructo sobre la totalidad de su patrimonio, con la posibilidad de optar, si el viudo así lo desea, por recibir en lugar de éste el usufructo de un tercio, es decir, su legítima y además en plena propiedad el tercio de libre disposición.
Los hijos son instituidos herederos por partes iguales, pero si el viudo optase por recibir el usufructo universal, serían "nudo propietarios", es decir, que no podrían usar y disfrutar de los bienes hasta el fallecimiento del viudo.
Este testamento es conocido popularmente en muchas regiones españolas con una expresión incorrecta: "testamento del uno para el otro". Vamos a tratar de explicar un poco más extensamente su contenido, los objetivos que se pretenden conseguir con él y las diferencias con la sucesión intestada.
Como hemos visto al explicar las legítimas, a los hijos hay que dejarles necesariamente dos tercios y además éstos han de estar libres de todo tipo de cargas, como podría ser un usufructo. Esto es un problema cuando lo que se pretende es dejar al viudo el usufructo de todos los bienes.
Un sector doctrinal, en base a una valiente interpretación del artículo 813 del Código Civil, considera que puede exceptuarse el usufructo en favor del viudo, que sí podría gravar la legítima de los hijos. Pero no es este lugar para exponer esta polémica que podría aburrir al lector. Sólo señalaremos que, para evitar riesgos y eludir esta dificultad, para poder dejar al viudo el usufructo universal, se suele acudir a la llamada cláusula "de opción compensatoria de la legítima" o "cláusula Socini".
Consiste esta cláusula en dejar a los hijos más de lo que por su legítima les correspondería: la totalidad de los bienes. Pero con el indicado gravamen del usufructo sobre todos éstos en favor del viudo. Y con la amenaza, sin duda disuasoria, de que si algún hijo no acepta este usufructo del viudo y exige su legítima "limpia", reciba éste sólo lo que por legítima estricta le correspondería: si son varios hermanos, su parte en el tercio de legítima estricta. Es decir, que este hijo rebelde a la voluntad del padre fallecido recibiría directamente bienes en plena propiedad, pero recibiría muchos menos que sus hermanos que hubiesen tolerado el usufructo del viudo.
La amenaza es tan eficaz que en la práctica se consigue que los hijos acepten siempre el usufructo universal del viudo si éste quiere decidirse por esta opción.
¿Qué consiguen los casados con este tipo de testamento en relación con lo que ocurriría si no lo hubieran hecho? Fundamentalmente, mejorar de forma extraordinaria la posición futura del cónyuge que quede viudo.
Se concede al futuro viudo la posibilidad de optar por recibir el usufructo de todos los bienes que hubieran pertenecido al premuerto. Recordemos que si no hubieran hecho testamento, el viudo sólo recibiría el usufructo de un tercio. Por tanto, con este testamento su derecho se multiplica por tres.
Con esta opción se garantiza la futura autoridad familiar del viudo, que no puede ser privado en vida del disfrute de ningún bien. Para usarlos o administrarlos, los hijos necesitarán su autorización. Se evitan riesgos como el de ser mandado a una residencia de ancianos por los hijos sin su consentimiento, como podría ocurrir si careciera de bienes.
Pero como hemos visto, para vender estos bienes el viudo tendrá que contar con los hijos y repartir con ellos el precio obtenido en proporción al valor de sus derechos. Y, en cualquier otro caso, los hijos van a ser los destinatarios finales de los bienes cuando ambos cónyuges testadores hayan fallecido.
En esto suele haber una confusión. A veces se suele creer que en este testamento "del uno para el otro" los cónyuges se heredan en plena propiedad. Los Notarios muchas veces tienen que esforzarse para aclararlo. Cuando la gente entiende que el viudo va a recibir sólo el usufructo, sin posibilidad de vender por si solo, no le suele parecer bien. Aunque si se le explica que en otro caso el viudo podría contraer ulterior matrimonio y, cegado por el amor, dejarlo todo a la familia del segundo marido despojando a los hijos del primero, el sistema del usufructo empieza a parecer mejor. No hay que olvidar que hoy abundan los matrimonios de ancianos, enamorados, por ejemplo, en viajes con una fuerte carga romántica.
Muchos opinan que las legítimas suponen una restricción de las libertades individuales, que no se comprende muy bien en una sociedad liberal avanzada. Pero en el Derecho Civil, Común o Foral a veces pesan más la Historia y la Tradición que los deseos actuales de la sociedad. En cualquier caso, si el viudo estuviese interesado en vender bienes, siempre podrá elegir la segunda opción: recibir un tercio en plena propiedad, con plena facultad de disposición por lo tanto, más otro tercio en usufructo. Con su parte en la disolución de la sociedad de gananciales, más su tercio de la herencia en plena propiedad, puede tener bastante para que se le adjudiquen, en plena propiedad, los bienes que deseara vender.
En base a las características expuestas de este tipo de testamento, en el caso de los matrimonios con hijos, puede ser el más recomendable si lo que se desea es beneficiar al cónyuge que sobreviva al otro, con respecto a los hijos comunes.
¿Cuál es el orden de la sucesión intestada?
. Son llamados en primer lugar los descendientes, es decir los hijos por partes iguales. Si alguno de los hijos hubiera fallecido antes que el causante, ocupan su lugar los descendientes del premuerto. El viudo sólo recibe entonces su legítima, es decir, el usufructo de un tercio. Este derecho del viudo o viuda, que es tan limitado que le puede dejar desamparado ante sus hijos, suele extenderse cuando se hace el testamento.
. A falta de descendientes, son llamados los ascendientes, también por delante del viudo, que también deberá aquí conformarse con su legítima: en este caso, ésta consiste en el usufructo de la mitad de la herencia como luego veremos.
. Sólo a falta de ascendientes y descendientes, hereda el viudo.
. Si tampoco hay viudo, heredan los hermanos e hijos de hermanos. A falta de éstos, los demás colaterales hasta el cuarto grado. Y si tampoco hubiera, heredan las Administraciones Públicas (generalmente el Estado).
. Esta distribución de sus bienes se producirá sin tener en cuenta su voluntad si usted no ha hecho testamento. Nuestro primer consejo, teniendo en cuenta además su bajo coste, es el siguiente: haga testamento para evitar la sucesión intestada y sus problemas.
En peligro de muerte...
. En el supuesto especial de peligro de muerte, si no se puede disponer de un notario de forma inmediata, lo mejor es que el que quiera otorgar testamento acuda a la forma ológrafa, redactándolo de su puño y letra, con expresión de la fecha y manteniéndolo por lo menos de provisionalmente hasta que se pueda contar con el notario.
. Pero si esto no fuera posible, por ejemplo por un estado de extrema debilidad del enfermo, puede otorgarse el testamento sin necesidad de notario ante cinco testigos idóneos que podrían recoger su voluntad. Para éstos, lo mejor es redactarlo por escrito de una manera inmediata para evitar ulteriores dudas o divergencias entre los distintos testigos.
. Es necesario aquí insistir en que para hacer testamento es necesario que el testador esté en pleno uso de sus capacidades mentales, cuestión muchas veces difícil en estos estados terminales o agónicos. Ante cualquier duda, el notario se negará a autorizar el testamento.
. Lo mejor va a ser siempre no esperar al último momento. También esto ha sido entendido por la opinión pública. Hoy son mayoría los testadores jóvenes y se va perdiendo ese miedo supersticioso que antes envolvía la materia. Testar actualmente no es algo traumático, sino un ejercicio de responsabilidad frente a la familia y frente a uno mismo.
¿Qué es el derecho de usufructo?
. En el derecho de usufructo, hay que precisar que respecto de los bienes sobre los que recae, el usufructuario tiene derecho a disfrutarlos con carácter vitalicio, con obligación de conservarlos, percibiendo todos sus frutos o rentas. Pero no puede "disponer" de ellos, es decir, no puede enajenarlos (venderlos o donarlos) ni gravarlos (constituir sobre ellos hipotecas u otros derechos). El "nudo propietario", por ello, sólo adquiere el uso sobre los mismos al fallecimiento del usufructuario.
Cuadro comparativo de costes
Vamos a acabar este fascículo con un cuadro resumen comparativo de costes, tanto de testamentos como de declaraciones de herederos abintestato. Si en el caso de los testamentos podemos ser precisos, por estar el coste perfectamente determinado por el arancel notarial, que no considera aquí cuantía alguna, en los demás supuestos nos tenemos que conformar con costes aproximados. Tratándose de honorarios de abogados y procuradores, nos hemos basado en las respectivas normas colegiales, que tienen un carácter puramente orientativo.
Expondremos los costes totales incluyendo el IVA y en el caso de los testamentos, una copia autorizada.
Testamentos notariales
- Testamento ordinario (dos folios) 7.076 pesetas
- Testamentos de tres folios 7.714 pesetas
- Testamentos de cuatro folios 8.352 pesetas
- Coste adicional de determinadas cláusulas (albaceas, particionales, nombramiento de tutores) ninguno
A FALTA DE TESTAMENTO NOTARIAL
- Declaración notarial de herederos ab intestato (sólo para línea recta y cónyuge). Aproximadamente: 22.500 pesetas
- Adveración judicial y protocolización de test. Ológrafo 592.000 pesetas[1~ - Declaración judicial de herederos ab intestato 577.000 pesetas
En el caso de actuaciones judiciales, para el cálculo de honorarios de abogados y procuradores se tiene en cuenta la cuantía del caudal relicto. Para el cálculo de costos mínimos, en base a las normas colegiales, hemos considerado una cuantía media de viente millones. Claro es que el coste sería inferior para menores cuantías y superior para las mayores.
Comparados los costes, sobran las palabras sobre la conveniencia del testamento notarial.

El testamento (II)
¿Qué es el pago en metálico de la legítima?
¿Qué es la conmutación del usufructo del viudo?
¿Para qué sirven los albaceas y los contadores-partidores?
¿Qué son las prohibiciones de disponer y las sustituciones fideicomisarias?
¿Qué son las cláusulas particionales?
¿Qué es el testamento pupilar y ejemplar?
Los testamentos en el Derecho Foral: las diferencias en Navarra, Aragón, Cataluña, Baleares, Vizcaya y Tierra de Ayala Vizcaya
Tras exponer en el fascículo anterior lo esencial del testamento más frecuente en el Derecho Común, en este capítulo se comentarán algunas otras posibilidades de testamento y otras cláusulas auxiliares de gran importancia. La segunda parte de este fascículo tratará de las especialidades de los Derechos regionales o forales.
Otros tipos de testamento en el Derecho Común
¿Qué es el pago en metálico de la legítima?
Si usted es dueño de una explotación agrícola o de algún negocio que suponga la mayor parte de su patrimonio, puede estar interesado en dejárselo sólo a un hijo. Y puede que el resto de sus bienes no sean suficientes para satisfacer la legítima de los demás.
Para resolver el problema, el Código Civil permite al testador adjudicar todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a uno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. Esta porción hereditaria de los demás puede reducirse a su legítima estricta. Se permite así el pago de la legítima de los demás, no con bienes de la herencia, sino a cargo del hijo beneficiado.
Se trata, generalmente, de evitar que se deba dividir entre varios hermanos un negocio o explotación. Pero esta modalidad de pago en metálico de la legítima es posible ordenarla siempre, sean los que sean los bienes que se quieran transmitir.
El hijo beneficiado con esta posibilidad no queda totalmente obligado por la misma, ya que puede desoír la orden del testador y exigir que la cuota de sus hermanos se pague con bienes de la herencia. Es ésta una opción útil, sobre todo en el caso de que el hijo preferido no tuviera dinero para pagar a los demás, o si por cualquier otra causa no quisiera pagarles de su propio peculio.
Esta decisión de pago en metálico está sujeta a plazos de caducidad: el pago debe de hacerse en el breve plazo marcado en el Código, para no perjudicar a los demás hijos, que en caso contrario podrían estar demasiado tiempo en una situación en la que no recibiesen ni bienes de la herencia ni dinero.
Para fijar la suma que abonar a los hijos o descendientes, se ha de atender al valor que tuviesen los bienes de la herencia al tiempo de su liquidación.
¿Qué es la conmutación del usufructo del viudo?
En los casos de segundas nupcias, si los hijos son de anteriores matrimonios o relaciones, es probable que las futuras relaciones del viudo y los hijos como usufructuario y nudo propietarios de los mismos bienes sean más o menos tormentosas. Estos problemas los puede evitar el testador ordenando que este usufructo se valore y sea pagado con la adjudicación de bienes concretos en plena propiedad, o con la entrega de una suma de dinero, capitalizando el valor del usufructo.
Al margen de las particularidades aquí descritas, su caso particular puede tener otra solución específica. Para ello, tenemos el mejor consejo: consulte con su notario.
¿Para qué sirve nombrar albaceas y contadores-partidores?
El testador puede, y en ocasiones es recomendable que lo haga, nombrar personas de su confianza (que no vayan a recibir bienes en la herencia), con misiones concretas para realizar cuando se abra la sucesión, para colaborar en la misma y para ayudar a resolver los problemas que puedan presentarse.
Se trata en realidad de cargos distintos: el albacea es la persona a la que el testador encarga que vigile la ejecución de todo lo dispuesto en el testamento; el contador partidor es el encargado de realizar la partición de la herencia, es decir, de repartir los bienes entre los herederos. Sin embargo, en la práctica ambos cargos suelen recaer en las mismas personas.
El testador puede nombrar en el testamento para estos cargos a una o varias personas, según prefiera. En los casos de matrimonios con hijos, es frecuente que ambos cónyuges nombren a dos personas: un hermano de cada uno, por ejemplo. En el caso de nombrarse a varios, se les puede designar para que ejerzan el cargo mancomunadamente, es decir, actuando siempre conjuntamente previo acuerdo o solidariamente, es decir, que puedan actuar por separado y valga lo que cualquiera de ellos realice.
¿Cuándo es recomendable el nombramiento de estas figuras?
1. En las situaciones familiares especialmente conflictivas. Por ejemplo, si existen hijos de distintas relaciones o ulteriores nupcias, o herederos especialmente conflictivos, o malas relaciones por cualquier motivo entre los futuros interesados en la herencia. Tenga en cuenta que cuando la partición la realizan los herederos, en vez del contador partidor, se requiere el acuerdo unánime. Basta con que haya un heredero díscolo o conflictivo para que todo el proceso se complique bastante.
2. Cuando existen hijos menores. Para repartir los bienes entre éstos y el padre que haya quedado viudo, éste no va a poder representarles en la partición, por existir incompatibilidad de intereses entre ellos. Por ello, si no existe contador partidor va a ser necesario el nombramiento, por el juez, de un defensor judicial, con todo el engorro que ello supone. Estos problemas son fáciles de evitar mediante el nombramiento del partidor.
En cualquier caso, recomendamos que el nombramiento se haga para actuar sólo en caso de resultar necesario o en caso de falta de acuerdo de los interesados. Así se evitarán interferencias de estas personas o tener que molestarlas cuando entre los interesados en la sucesión se llega a acuerdos unánimes en armonía.
¿Para qué se nombran tutores?
En caso de tener hijos menores o incapacitados, el testador puede regular su tutela futura, en previsión de la posibilidad de que ambos padres mueran prematuramente.
Por una parte, los padres pueden indicar en el testamento al juez que constituirá la tutela, qué personas de su confianza prefieren para que desempeñen tan importantísimo cargo y se encarguen de la guarda y custodia de sus hijos, además de la administración de sus bienes.
Por otra parte, si normalmente el juez designa un solo tutor, los padres pueden ordenar una tutela conjunta de varias personas. En este caso, el nombramiento puede ser para ejercer el cargo conjuntamente, es decir, actuando los tutores en sus decisiones, siempre de acuerdo si son dos o por mayoría si son más. Pero también puede ordenar el testador, si tiene plena confianza en todos los nombrados y para una mayor eficacia, que la actuación sea solidaria, es decir, que sea válido lo que cualquiera de ellos haga en el desempeño de la tutela.
También es posible nombrar administradores de bienes dejados a menores o incapacitados en testamento, apartando de esta administración a los padres o tutores del beneficiado. El Código permite no sólo el nombramiento de estos administradores especiales, sino también que el disponente establezca las reglas de administración que considere convenientes. Esta posibilidad puede tener interés si usted desconfía o tiene malas relaciones con los padres o tutores del menor a quien quiera beneficiar. Puede tener aplicación, por ejemplo, en matrimonios separados o divorciados con hijos.
¿Qué son las prohibiciones de disponer y las sustituciones fideicomisarias?
Muy poco vamos a hablar aquí de ellas, dado que son cada vez menos frecuentes.
En nuestro Derecho se permite que el testador imponga a cualquier beneficiario de su testamento la prohibición de enajenar los bienes recibidos durante cierto tiempo y dentro de unos límites temporales, exigidos desde la legislación desamortizadora. Esta prohibición puede establecerse de muy distintas maneras: prohibición de disponer sólo a titulo gratuito, o salvo caso de necesidad, o salvo en favor de determinadas personas, o de una manera absoluta...
Cuando esta prohibición va acompañada de la orden de que, a la muerte del beneficiario perjudicado (valga la paradoja) por la prohibición, pasen los bienes recibidos a otras personas señaladas por el testador, estamos ante lo que se llama una "sustitución fideicomisaria", cuyo régimen es también muy semejante.
Estas figuras son siempre des-aconsejables, salvo en algún supuesto especialísimo. Porque, además de estar sujetas a un régimen complejo, fuente frecuente de muy diversos conflictos, la amortización de los bienes en el tráfico jurídico que conlleva supone normalmente un grave quebranto de los mismos, ya que nunca son cuidados con la suficiente diligencia por quien finalmente no va a ser el dueño definitivo. Esto provoca normalmente efectos precisamente contrarios a los que se querían lograr.
El consejo es que si aprecian tan poco a una persona como para dejarle bienes sujetos a estas prohibiciones o sustituciones, limítense a no dejarles nada. Ahorrará problemas a las generaciones venideras.
Si a pesar de todo insiste, le diremos que no se pueden establecer sobre la legítima, y en el tercio de mejora solamente si se lo impone a unos descendientes en beneficio de otros descendientes.
¿Qué es el testamento pupilar y ejemplar?
Estos extraños términos se refieren a unos supuestos con una utilidad muy determinada.
El testamento es normalmente un acto personalísimo, que sólo puede hacer el propio causante. Pero como excepción, pueden los padres testar por sus hijos menores o incapaces, señalando el destino último de los bienes de éstos.
Esta figura tiene gran interés en el caso de los hijos disminuidos psíquicos. Los padres normalmente quieren dejar a estos hijos especialmente protegidos, beneficiándoles respecto de sus hermanos. Y se encuentran con el problema de cómo estimular a sus hermanos para que sigan cuidando al hijo disminuido cuando ellos falten.
Mediante esta figura se puede designar como sustituto del incapaz a aquel hermano que le cuide y atienda. O incluso designar a uno en concreto, pero sujeta su designación a la condición de haber cuidado de su hermano.
Hay que advertir que esta sustitución requiere una incapacitación judicial del disminuido.
Estas posibilidades, que admiten otras variantes, son sin duda interesantes para quienes se encuentren en esta situación.
Los testamentos en el Derecho Foral
En nuestro país coexisten, junto con el Derecho Común, una serie de ordenamientos jurídico-civiles denominados Derechos Forales, que tienen aplicación en los territorios forales. Algunos de estos derechos cuentan con especialidades sucesorias importantes: en Aragón, Cataluña, Baleares, Navarra y en algunos territorios del País Vasco.
No podemos entrar aquí, por razones de espacio, en un estudio exhaustivo de los diferentes Derechos Forales. Para cada caso concreto, lo mejor será acudir al notario de su población, que le podrá explicar las distintas alternativas que le ofrece la legislación que le sea aplicable. Nos centraremos en exponer algunas de las especialidades más importantes y frecuentes en la práctica, en relación con lo regulado en el Código Civil y expuesto anteriormente.
¿Cómo se hace testamento según el Derecho navarro?
A) ¿Cuándo se aplica el Derecho navarro?
En Navarra existen numerosas e importantes diferencias en materia sucesoria respecto del régimen general del Código Civil. Lo primero, por tanto, es determinar cuándo procede la aplicación de la Ley navarra en materia sucesoria: procede cuando el causante (el fallecido de cuya herencia se trata) es de condición civil foral navarra; no importan ni el régimen matrimonial ni el lugar de situación de los bienes.
Por otro lado, no hay que confundir esta aplicación de las normas civiles navarras con las normas fiscales navarras, que con carácter general establecen una exención en el Impuesto de Sucesiones cuando la herencia se da entre cónyuges, o entre parientes en línea recta (de padres a hijos, de abuelos a nietos, etc.). Esta exención se aplica sólo si el causante tiene su residencia habitual en Navarra, con independencia de cuál sea la ley civil aplicable a la herencia.
B) ¿Cuáles son las especialidades en el Derecho sucesorio navarro?
Aunque el navarro es un sistema sucesorio completo (y no una simple serie de excepciones aisladas al régimen general del Código Civil), nos limitaremos a exponer las instituciones que más contraste presentan con este último. No se verán, sin embargo, aquellas figuras que, pese a su gran interés histórico y jurídico, son de empleo limitado sólo a determinadas zonas, o con cierta tendencia al des-uso, como pueden ser los contratos matrimoniales con donación de bienes (en los que se transmite globalmente el patrimonio agrícola a alguno de los hijos que contrae matrimonio).
1. Libertad de testar
Como primera idea, absolutamente fundamental, hay que tener en cuenta que en Navarra rige el principio de absoluta libertad de testar. A diferencia del Código Civil, en el que hay unas legítimas que deben ser respetadas por el causante, el testador navarro puede disponer de sus bienes en favor de quien quiera, aunque haya hijos y cualquiera que sea el número de éstos; basta que en el testamento se les "aparte" de la herencia, lo que se hace simplemente instituyéndoles en la denominada legítima foral navarra.
Esta legítima foral suele seguir la curiosa fórmula tradicional de dejarles "cinco sueldos febles o carlines por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles". Como se ve, es un puro formalismo: los "sueldos febles" son una moneda desaparecida hace mucho tiempo; la robada es una medida local de superficie, pero los "montes comunes" por definición son indisponibles. Se trata simplemente de dejar reflejo en el testamento de que se ha tenido en cuenta a los hijos, pero no se les quiere atribuir nada.
Esta libertad total de testar es la que posibilita la institución recíproca de heredero entre marido y mujer, que es el supuesto más común del llamado testamento de hermandad que luego se verá.
Las únicas limitaciones a dicha libertad son:
a) El usufructo universal de viudedad o "fidelidad". Con testamento o sin él, en caso de fallecimiento de causante navarro/a, el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente, tiene derecho al usufructo universal de todos los bienes que pertenecían al difunto al tiempo de su muerte. Para ello debe hacer necesariamente (salvo que el causante le hubiera dispensado de forma expresa) un inventario, que comenzará en los cincuenta días siguientes al fallecimiento y terminará en otros cincuenta. Sin dicho inventario, pierde tal derecho al usufructo. También lo perderá en general si contrae nuevo matrimonio.
b) Las limitaciones por segundas nupcias. Es una figura muy particular de Navarra: el viudo/a o divorciado/a que contrae nuevas nupcias pero tenga hijos del primer matrimonio, no puede dejar al cónyuge o hijos del segundo más que al hijo menos favorecido de los del primer matrimonio.
2. El testamento de hermandad
La particularidad más llamativa y usual en Navarra en materia testamentaria es el llamado testamento de hermandad, que es el otorgado conjuntamente por dos o más personas en un solo instrumento notarial. Por lo general, lo hacen marido y mujer, pero también puede hacerse entre hermanos (típicamente cuando hay varios solteros que viven juntos) o incluso entre personas sin vínculo familiar alguno. Es una clara excepción al sistema del Código Civil, que exige siempre testamentos individuales.
Esta figura es de extraordinario arraigo en Navarra. Posiblemente testa de esta manera casi el noventa y nueve por ciento de los matrimonios navarros, por sus grandes ventajas:
1. Unifica el patrimonio familiar al evitar la disgregación prematura por fallecimiento de uno de los cónyuges.
2. Permite coordinar las disposiciones de ambos testadores, evitando discordancias entre ellas. Piénsese, por ejemplo, en una designación unificada de tutor para los hijos (frente al sistema del Código, en el que pueden chocar las hechas separadamente por el padre y la madre).
3. Facilita la disposición conjunta de bienes comunes: típicamente, el legado de bien común o "ganancial" (en Navarra llamado "conquistado").
4. Deja al cónyuge sobreviviente como dueño de todo el patrimonio familiar, con libertad de distribuirlo posteriormente entre los hijos como le parezca conveniente. Por ello, es de particular interés en caso de matrimonios jóvenes, con hijos menores de edad: en el sistema de legítimas del Código Civil, al fallecer, por ejemplo, el padre, sus bienes pasan necesariamente en la medida correspondiente a los hijos; pero si éstos son menores, para cualquier venta sería necesaria autorización judicial.
5. Es una figura muy flexible, que permite toda serie de cláusulas y variantes, prácticamente sin limitación alguna. Por ejemplo, es usual que el clásico testamento de hermandad entre marido y mujer contenga ya unas disposiciones posteriores en favor de los hijos del matrimonio, para después del fallecimiento del último de ellos (por si el sobreviviente no decide ordenar otra cosa en un testamento posterior).
Obviamente, cabe también el testamento individual, y existen otras figuras como el testamento sólo ante testigos (sin notario, en caso de urgencia), el testamento ante el párroco del lugar, el ológrafo, etc. Pero, por lo inusual de los mismos, no merece la pena tratarlos aquí.
¿Cómo se hace testamento según el Derecho aragonés?
Existe en todo caso un derecho de usufructo universal, llamado de viudedad foral, a favor del cónyuge viudo sobreviviente. Sin embargo, si el causante tuviera descendencia anterior al matrimonio conocida, el usufructo será de la mitad.
En la sucesión intestada, se llama en primer lugar a los descendientes. A falta de éstos, hay que distinguir entre dos tipos de sucesiones:
-La sucesión troncal, que se da respecto de los bienes adquiridos por el fallecido por cualquier titulo, de ascendientes o parientes hasta el sexto grado. Son llamados por este orden: los hermanos, los padres y los parientes colaterales hasta el cuarto grado, todos dentro de la línea de donde los bienes proceden.
-La sucesión respecto de los bienes no troncales: se aplica el Derecho Civil.
Son válidas, al contrario de lo que ocurre en el Derecho Común, las disposiciones sucesorias que pacten los cónyuges en capitulaciones matrimoniales y otros pactos sucesorios que consten en escritura pública.
Se admite, también como especialidad, el testamento mancomunado, que es el que otorgan los cónyuges aragoneses en un mismo documento. Se trata del testamento más frecuente para personas casadas. En éstos existen las llamadas disposiciones correspectivas, condicionadas recíprocamente, que en general no se pueden modificar sin contar con el consentimiento del otro.
Frente al Derecho Común, donde sólo cada persona puede ordenar sus propias disposiciones sucesorias, en Aragón se admite también el testamento con fiducia, en el que se puede nombrar fiduciario al otro cónyuge, o a dos o más parientes para que ordenen su sucesión entre sus descendientes y parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
En cuanto a las legítimas, sólo son legitimarios los descendientes, en una cuantía de dos terceras partes del caudal relicto. Pero el testador aragonés tiene unas facultades más amplias que en el Derecho Común, pues puede distribuirlo libremente entre todos los descendientes, de una manera semejante a la mejora del régimen del Código Civil vista en el pasado fascículo. Basta mencionar al legitimario en el testamento para excluirlo de la herencia, si los bienes van a otro u otros legitimarios. No obstante, es aconsejable dejarle una atribución patrimonial meramente simbólica, como 1.000 pesetas, para evitar posibles impugnaciones.
¿Cómo se hace testamento según el Derecho catalán?
En la sucesión intestada, se llama al cónyuge viudo después de los hijos y descendientes, pero, a diferencia del régimen general, antes que a los padres y ascendientes. Concurriendo con descendientes, el viudo tiene derecho al usufructo de toda la herencia del causante. Resulta así un régimen semejante al de la cláusula Socini que se obtiene en el Derecho Común haciendo testamento.
Se admite la institución contractual de heredero en capitulaciones matrimoniales en favor de un cónyuge, de los dos, de descendientes o entre los contrayentes (los llamados "heredamientos").
El testamento se hace casi siempre ante notario. Tiene como especialidad el que debe de contener necesariamente institución de heredero, salvo en los otorgados por personas sujetas al Derecho Especial de Tortosa.
Esta designación del "hereu", al que pueden corresponder casi todos los bienes, debido además a la menor cuantía de las legítimas, tiene tradicionalmente una gran importancia en Cataluña, especialmente en ámbitos rurales, donde se procuraba evitar la disgregación de las explotaciones.
Hoy, sin embargo, lo más frecuente es:
-El testamento en el que los cónyuges se dejan el usufructo universal e instituyen herederos a los hijos (lo más utilizado entre las personas de edad avanzada).
-El testamento en el que los cónyuges se nombran recíprocamente herederos universales y dejan la legítima a los hijos (lo suelen hacer los más jóvenes).
Junto al testamento, se admiten disposiciones de menor rango (codicilos y memorias testamentarias).
Se admite también el testamento con fiducia, en el que el testador instituye heredero al descendiente que el consorte sobreviviente (o dos parientes próximos) elija entre los hijos comunes. Este tipo de disposiciones tiene por objeto facilitar la autoridad familiar del viudo, al concederle el poder de favorecer a algunos hijos sobre otros.
En cuanto a las legítimas, son legitimarios los hijos y descendientes, y a falta de éstos, los padres y ascendientes. La legítima consiste en la cuarta parte del valor de la herencia. El cónyuge superviviente no tiene derechos legitimarios, aunque los testamentos notariales contengan frecuentemente disposiciones a su favor. Unicamente tiene derecho a la llamada "cuarta viudal" en los casos de pobreza.
¿Cómo se hace testamento según el Derecho de Baleares?
La sucesión intestada no tiene especialidades, salvo en lo relativo al derecho de usufructo del cónyuge viudo, que, como veremos, es más amplio que en el régimen común.
Como manifestación de sucesión contractual, la donación universal de bienes presentes y futuros, que se admite en Mallorca, confiere al donatario la condición de heredero. No es, por tanto, el testamento el único medio de disposición sucesoria. Se admite también el pacto sucesorio de renuncia a la legítima. Y en Ibiza y Formentera se admiten los pactos sucesorios en capitulaciones matrimoniales y en escritura pública.
En el testamento, en Mallorca y Menorca es requisito esencial la institución de heredero y se admiten los codicilos y las fiducias. En la regulación de la legítima, son legitimarios los hijos y descendientes, los padres, y el cónyuge viudo. Consiste la legítima en la cuarta parte del haber hereditario. Pero la legítima del viudo es el usufructo de la mitad, si concurre con descendientes, de dos tercios con los padres, y universal en los demás casos. Pero existe una regulación especial para Ibiza y Formente-ra, donde, si son legitimarios los hijos, la legítima consiste en la mitad del haber hereditario si son cuatro o menos, y en la mitad si son más de cuatro. Si son legitimarios los padres, consiste en la mitad si no concurren con el viudo, en cuyo caso sería la tercera parte.
¿Cómo se hace testamento según el Derecho vizcaíno?
En Vizcaya, el régimen sucesorio no es igual para todos sus habitantes. Hay que distinguir:
-Vizcaíno no aforado. Son las personas que residen en las villas de Balmaseda, Bermeo, Durango, Ermua, Gernika, Lanestosa, Lekeitio, Markina, Ondarroa, Otxandio, Portugalete, Plencia, en la ciudad de Orduña y en el actual término municipal de Bilbao. Se rigen por el Derecho Común.
-Vizcaíno aforado. El que reside fuera de las poblaciones antes señaladas, es decir, en el Infanzonado o Tierra Llana. Son los que tienen peculiar Derecho, que vamos a intentar resumir, no sin antes advertir que la determinación de la vecindad civil no es cosa sencilla y conviene consultar al notario en cada caso.
En cuanto a los testamentos, además del ordinario individual, se admite el "mancomunado" o "de hermandad", en el que los cónyuges disponen conjuntamente de sus bienes.
Se admite también el testamento por comisario, llamado poder testatorio, en el que el testador encarga en el testamento a una o varias personas, llamadas comisarios, que le designe sucesores y distribuya los bienes para cuando haya fallecido. Los cónyuges pueden designarse recíprocamente comisarios en las capitulaciones.
Tratándose de un derecho de base rural, en el que se facilita la conservación íntegra del caserío mediante su transmisión a un solo hijo, lo que se consigue mediante estas figuras es retrasar la designación, a veces en beneficio del viudo comisario que mantiene toda la autoridad familiar.
Actualmente, sin embargo, en sus respectivos testamentos, el marido y la mujer, además de conferirse recíprocamente el poder testatorio, pueden (para el supuesto de que ninguno lo ejercite) atribuir al cónyuge sobreviviente el usufructo de todos los bienes del testador, mientras que los hijos heredan la nuda propiedad por partes iguales o desiguales.
En los límites de la sucesión voluntaria, además de los derechos de los herederos forzosos o legitimarios, el testador debe respetar la troncalidad.
Son legitimarios los hijos o descendientes; a falta de éstos, los padres o ascendientes y, en todo caso, el cónyuge viudo no divorciado o separado por causa a él imputable. ¿Cuánto hay que dejarles?
-A los descendientes, cuatro quintos de la totalidad de los bienes del testador. Pero de modo análogo a la mejora castellana, podrá distribuirlos como quiera, a partes iguales o desiguales, o elegir sólo uno, incluso de grado más remoto, y apartar a los demás.
-A los padres y ascendientes, a falta de hijos o descendientes, la mitad de los bienes.
-Los derechos del viudo son siempre en usufructo: de la mitad si concurre con ascendientes o descendientes, o de dos tercios en otro caso. Pero este usufructo se extinguirá en caso de ulteriores nupcias del viudo o unión marital de hecho, o si tuviese un hijo no matrimonial.
La troncalidad supone una limitación a la disponibilidad de los bienes troncales, que son básicamente los inmuebles situados en el Infanzonado o Tierra Llana. Sólo se puede disponer de los mismos en beneficio de los parientes tronqueros.
Las cláusulas particionales
. El Código reconoce al testador, en el artículo 1.056, la posibilidad de hacer la partición de la herencia ordenando que entonces "se pasará por ella".
. Como ya hemos planteado, las cláusulas particionales pueden producir serios problemas, ya que nadie sabe cuándo va a morir ni cuáles serán los bienes que va a dejar en dicho momento. E incluso, si pudiere usted tener esta seguridad, puede también tener problemas con la valoración de sus bienes en el momento necesariamente indeterminado de su fallecimiento, si ésta no encaja exactamente con las cuotas alícuotas en que haya instituido a los diversos herederos.
. Pero si tiene usted mucho empeño en que sus bienes se repartan entre sus herederos de una manera determinada, nuestro consejo es que ordene las diversas adjudicaciones sin fijar directamente cuotas, sino manifestando que estas cuotas lo sean en proporción a los valores de los bienes repartidos en el momento en que efectivamente se llegue a producir dicho reparto. Así evitará que entre los herederos deban darse compensaciones en metálico.
. Como seguro que quedan bienes fuera, puede ordenar que éstos se repartan "a partes iguales", o en diversa proporción, o incluso también de una manera indeterminada "en la proporción que resulte de las adjudicaciones antes ordenadas".
¿Qué es la sustitución vulgar?
. Esta fea expresión simplemente se refiere a señalar en el mismo testamento otras personas que reciban la herencia o legados, para el caso de que los herederos o legatarios designados fallezcan antes que usted, o no le puedan suceder, o renuncien a la herencia.
. El caso más frecuente que se trata de prever es el de la premoriencia del designado. Estableciéndola se evita tener que otorgar nuevo testamento, en cada caso de muerte imprevista de herederos.
. En la práctica, lo más habitual es designar a los descendientes del primer nombrado. Así, se pueden instituir a los hijos sustituidos por sus respectivos hijos. Si algún hijo fallece antes que el testador, su parte la reciben los nietos, hijos del hijo premuerto al testador. Así, además, evitamos el riesgo de incurrir en preterición, pues estos nietos se convierten en legitimarios que tienen que ser nombrados.
. Es recomendable no sólo su inclusión por la finalidad indicada, sino también excluir de la sustitución vulgar el supuesto de renuncia del designado. Así se pueden favorecer futuras transacciones y acuerdos entre los herederos nombrados, que se dificultan si la sustitución existe también para la renuncia. Recuérdeselo a su notario, que todavía hay mucho despistado.
Siempre lo puede revocar...
. Para acabar de animarle a testar, queremos decirle que no tiene por qué ser un acto definitivo, ya que en todo momento puede usted cambiarlo o revocarlo.
. ¿Es posible un testamento sólo revocatorio? Es decir, un testamento cuyo único contenido sea la orden de dejar sin efecto otro anterior. Es posible, pero no recomendable.
. Ningún otro testamento, ni aun los anteriores al derogado, va a recuperar vigor. Así que se abrirá la sucesión intestada, con todos sus inconvenientes, si se produce el fallecimiento en esta situación.
. El notario, por lo tanto, y para evitar ese riesgo, insistirá en recomendarle que, además de derogar, aproveche la situación para ordenar una nueva última voluntad. Sólo en situaciones muy urgentes y especiales le podríamos recomendar que se conformase con un testamento meramente revocatorio.
La sucesión intestada en Navarra
. En Navarra, el orden sucesorio a falta de testamento es el siguiente (teniendo en cuenta que cada llamamiento procede sólo en defecto de todos los anteriores, y excluye a todos los posteriores):
. a) En primer lugar, los hijos por partes iguales. Si alguno de ellos hubiera fallecido antes que el causante dejando a su vez descendientes, la parte que hubiera correspondido a este hijo premuerto pasa en su lugar por partes iguales a dichos descendientes (este es el llamado "derecho de representación").
. b) En segundo lugar, y esto es lo más llamativo frente el Código, los hermanos de doble vínculo (esto es, de padre y madre) por partes iguales, aplicándose el citado "derecho de representación" si alguno ha fallecido antes, dejando descendientes.
. c) Si no hay hermanos de doble vínculo, heredan los de vínculo sencillo (sólo de padre o de madre).
. d) En cuarto lugar, los ascendientes de grado más próximo: primero los padres, en su defecto los abuelos; si son de distinta línea (paterna y materna), la herencia se divide por mitad entre ambas, y dentro de cada línea por partes iguales.
. e) A continuación, hereda el cónyuge viudo, salvo que haya incurrido en causa de exclusión del usufructo.
. f) Luego, los demás parientes, hasta el sexto grado.
. g) Y, por último, a falta de todos los anteriores, hereda la propia Comunidad Foral de Navarra.
. Este orden es el habitual. Pero si no hay descendientes y los bienes son "troncales" (los cuales pueden definirse como "los recibidos de la familia"), se aplica un orden distinto que da preferencia a que los bienes vuelvan al "tronco" o rama de la familia de la que proceden.
El Derecho especial de la Tierra de Ayala
. Rige en las localidades alavesas de Ayala, Amurrio, Lezama y Oquendo, y en parte de Arzaniega. Sus habitantes tienen el privilegio de no estar limitados por las legítimas, pues a los legitimarios se les puede apartar dejándoles algo, por poco que sea.
¿Quiénes son los parientes tronqueros?
. Los hijos y descendientes.
. Los ascendientes de la línea de donde procedan los bienes troncales, con algunas limitaciones.
. Los colaterales hasta el cuarto grado de la línea donde procedan los bienes, también con limitaciones.
. En la sucesión intestada, se llama primero a los descendientes. Pero a falta de descendientes hay que distinguir:
- Respecto de los bienes troncales, corresponden a los ascendientes tronqueros de la línea de donde procedan, teniendo el viudo el usufructo de la mitad. A falta de ascendientes, corresponden a los colaterales tronqueros, con el usufructo de dos tercios al viudo. Si tampoco hay ascendientes, sucede el viudo y a falta de éste, la Diputación Foral de Vizcaya.
- Respecto a los bienes no troncales, heredarán ambos padres o el que sobreviva. En su defecto, se repartirán entre los ascendientes de ambas líneas por mitad, sea cual sea su grado. Si no hay ascendientes de una de las líneas, la totalidad de los bienes irán a los de la otra línea. A falta de ascendientes, sucederán por este orden el cónyuge viudo, los colaterales hasta el cuarto grado, y la Diputación Foral.
La partición de la herencia
¿Cómo averiguar si hay o no testamento?
¿Qué hay que hacer cuando hay testamento?
¿Qué hay que hacer cuando no hay testamento?
¿Qué ocurre si hay testamento ológrafo?
¿Qué es la herencia yacente?
¿Qué es la herencia indivisa?
¿Cómo es la partición hecha por el propio testador?
¿Cómo es la partición del contador- partidor?
¿Cuáles son los actos previos a la partición?
¿Cómo funciona el Impuesto de Sucesiones?
¿Cómo se valoran los bienes?
La partición de la herencia, es el acto de repartirse entre los herederos el caudal hereditario del causante fallecido.
¿Cómo averiguar si hay o no testamento?
Nos encontramos con que un familiar cercano ha fallecido. ¿Qué hacer? Para saber quienes son los herederos o legatarios, lo primero es saber si el fallecido había o no otorgado testamento.
Normalmente esto será sabido por los familiares cercanos con confianza con el fallecido. Pero dado que el otorgamiento de testamento es un acto íntimo y personalísimo del testador y, por lo tanto, de carácter secreto, no podemos a priori tener una certeza absoluta. El fallecido puede haber testado de nuevo o haber revocado el testamento que pensábamos en vigor.
En cualquier caso, nuestro Derecho toma todas las garantías para que la sucesión se rija por la auténtica última voluntad del causante fallecido. Y el instrumento fundamental va a ser el Registro General de Actos de Ultima Voluntad.
A este Registro todos los Notarios (y los funcionarios diplomáticos y consulares que ejercen como notarios españoles en el extranjero), a través de los respectivos Colegios Notariales, han de enviar un parte de cada testamento o documento con contenido de acto de última voluntad que autoricen.
De este modo quedan registrados todos los testamentos o actos revocatorios de los mismos. Y teniendo en cuenta que ordinariamente cada testamento, salvo que en él se establezca o de él se deduzca claramente lo contrario, va a revocar a los anteriores, la certificación de este Registro va a ser un documento fundamental e imprescindible para acreditar quiénes son los sucesores del fallecido.
En este Registro, hoy informatizado, no se refleja el contenido del testamento, sino sólo el hecho de su otorgamiento y dónde se ha otorgado. No podría ser de otra manera, pues el Registro es público, y una vez fallecido el causante cualquier persona que lo acredite mediante la correspondiente certificación de defunción puede conocer su contenido. Y, sin embargo, el contenido del testamento va a ser reservado incluso después de la muerte del testador. Porque la Ley quiere proteger su intimidad y confidencialidad incluso "post mortem". Por lo tanto, no todo el mundo, va a tener derecho a obtener copia del testamento.
El siguiente paso será la obtención de la copia del último testamento, cuando éste existe, solicitándolo al notario que lo autorizó o a su sustituto en la custodia de su protocolo.
Para garantizar la correcta determinación de cuál va a ser el último testamento, la Ley adopta otra cautela más. No se puede solicitar certificación del Registro de Ultimas Voluntades hasta que hayan transcurrido al menos quince días desde la muerte de la persona. Así se consigue que, si el fallecido otorgó testamento justo antes de morir, dé tiempo a que la existencia del mismo se consigne en este Registro.
¿Qué documentos hay que obtener?
Una vez expuesta esta breve explicación de cómo funcionan las cosas, entramos en lo práctico ¿Qué hacer, paso a paso, para obtener la documentación?
En primer lugar hay que obtener la Certificación de Defunción. Se consigue, normalmente al momento, en el Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento, y no en el del domicilio habitual del fallecido. Si el fallecimiento se produjo, por ejemplo, en un hospital en una localidad distinta de la de residencia del muerto, ahórrese un viaje yendo directamente al Registro correspondiente al hospital.
Los Registros Civiles, donde se inscriben nacimientos, matrimonios, defunciones y, en general, todo lo relativo a la existencia de la persona y su estado civil, se llevan en los juzgados de cada localidad. En grandes ciudades, a veces en unas oficinas especiales.
Cualquiera puede solicitar el Certificado de Defunción dando el nombre y apellidos del fallecido y la fecha de defunción. Pero suele agilizar el trámite presentar el Libro de Familia. Es recomendable, para los diversos trámites, solicitar tres ejemplares.
El siguiente paso es averiguar si hay o no testamento. Para ello lo mejor es acudir directamente a su Notario, que no tiene por qué ser el mismo donde se otorgó testamento. En la Notaría normalmente se encargarán de solicitarle directamente la Certificación del Registro de Ultimas Voluntades o le orientarán de cómo obtenerlo.
Una vez obtenida esta Certificación sabremos si el causante otorgó o no testamento y, si lo otorgó, ante qué Notario lo hizo. En uno y otro caso los pasos son distintos.
¿Qué hacer cuando hay testamento?
En el supuesto de haber testamento, lo primero es conocer su contenido. A consecuencia de haberlo visto en muchas películas, y no solamente americanas, mucha gente cree que el testamento es leído por el Notario a los familiares. Sin duda es ésta una escena muy literaria: el Notario, que suele ser un señor de aspecto solemne, va leyendo el testamento ante el círculo de familiares reunidos para la ocasión, a los cuales se les va iluminando el rostro o descomponiendo el gesto, según vayan siendo o no favorecidos por sus disposiciones.
Sin embargo, la forma de conocer el testamento en la realidad suele ser muy diferente y sin duda mucho más pedestre: a través de la obtención de copias.
Como hemos visto, la Ley, para salvaguardar la reserva y confidencialidad del testamento incluso después del fallecimiento, restringe el derecho a obtener copia a una serie limitada de personas. Estas son no sólo todas las que obtienen del testamento algún derecho o facultad, sino también aquellas que lo obtendrían de no existir el testamento o en caso de nulidad parcial o total de sus disposiciones. Para éstas últimas la razón de poder obtener copia es la posibilidad de poder ejercitar, en su caso, sus derechos a impugnar el testamento o a reclamar lo que les corresponda.
Concretamente, el Reglamento Notarial reconoce el derecho a obtener copias a los herederos instituidos o sus representantes, los legatarios, albaceas y contadores-partidores y demás a los que se les reconozca algún derecho o facultad; los parientes que de o existir testamento o ser nulo serían llamados (en la sucesión intestada), los herederos forzosos o legitimarios y los instituidos en testamento revocado.
Para conseguir la copia tiene usted que acreditar ser persona con derecho a obtenerla, bien presentándose personalmente en la notaría con documentos identificativos (D.N.I.), bien, si vive usted lejos y para no tener que desplazarse, enviando una carta solicitándola con la firma legitimada por otro Notario, que normalmente será el que se esté encargando de preparar la partición. Este Notario le preparará todo, e incluso normalmente le redactará la carta.
¿Qué hacer cuándo no hay testamento?
Esta circunstancia retrasa y complica la tramitación de la herencia, pues la determinación de quienes son los herederos a los que la ley "llama" ha de hacerse mediante la llamada "declaración de herederos abintestato".
Si los herederos abintestato van a ser los ascendientes, descendientes o cónyuge del finado, la declaración está hoy muy facilitada, pues puede obtenerse mediante acta notarial de notoriedad, autorizada por un notario con competencia en la localidad de residencia del fallecido. A éste deberá acudir, aportando determinada documentación que le dirán en la notaría y el testimonio de testigos que acrediten, para el notario autorizante, quiénes son estos herederos "ab intestato". El coste aproximado de esta acta notarial será unas 20.000 pesetas.
En el caso de ser herederos otros parientes más lejanos, la situación se complica, porque la declaración deberá solicitarse judicialmente, con lo que es precisa la intervención de un letrado si el valor de los bienes de la herencia supera las 400.000 pesetas.
Nos remitimos a los fascículos ocho y nueve en cuanto a quiénes corresponde ser herederos en la sucesión intestada, es decir, faltando testamento. También expusimos allí los inconvenientes de la misma y lo aconsejable de evitarla.
¿Qué es la herencia indivisa?
Nos hemos referido hasta ahora, desde un punto de vista estrictamente práctico, a los actos previos preparatorios de la partición, básicamente a la documentación que se debe obtener para acreditar el fallecimiento y a quiénes corresponde la herencia.
Nos puede surgir una duda ¿Cuál es el plazo para realizar la partición y, por tanto, para realizar toda la tramitación explicada? En realidad, ninguno: los herederos, por decisión de todos ellos, pueden mantener la herencia indivisa. E incluso, aunque en la práctica sea poco frecuente, el testador puede imponer esa indivisión durante cierto tiempo, sin perjuicio de las legítimas.
Sí existe, sin embargo, un plazo de seis meses desde la muerte del causante, prorrogables a un año, para realizar la correspondiente declaración para el pago del Impuesto de Sucesiones. Esta circunstancia suele, en la práctica, condicionar los plazos en que se practica la partición. Porque toda esta materia está muy mediatizada por este impuesto, como veremos cuando entremos en el análisis del mismo.
En esta situación, tienen los coherederos la posibilidad de realizar actos de administración de los bienes hereditarios, que se deben decidir por mayoría, según sus cuotas en la herencia, e incluso actos de disposición (como la venta de algún bien), que se deben decidir por unanimidad.
Sin embargo, esta situación de indivisión, considerada negativamente en nuestro Derecho, debe concluir cuando cualquier heredero lo exija, a lo que tiene derecho. Entonces debe procederse a la partición. También consideran muchos juristas, relacionando diversas normas, que podrían exigirla los acreedores de la herencia o incluso de los propios herederos.
Existen, sin embargo, supuestos en que se debe mantener la indivisión. Ya nos hemos referido a la imposición del testador, supuesto muy poco frecuente. Pero en otros casos es la propia Ley quien lo impone: cuando existen condicionantes que hagan que no estén aún determinados quiénes van a ser herederos. El caso más frecuente es que la viuda esté embarazada a la muerte del causante y no se sepa todavía si habrá o no un heredero más.
A los acreedores de la herencia (los que lo eran del fallecido) se les reconoce también el derecho a oponerse a que se lleve a efecto la partición hasta que se les paguen o afiancen sus deudas, para tener la garantía de que no se defraudan sus derechos.
¿Hay diversas clases de partición?
Además de supuestos muy poco frecuentes, como la realizada por árbitro, son cuatro las clases fundamentales de partición, según quien la realice: la realizada por el propio testador, generalmente en el mismo testamento, la realizada por contador-partidor nombrado por él, la realizada a falta de las anteriores por acuerdo unánime de los interesados, y a falta incluso de dicho acuerdo, la realizada judicialmente.
¿Cómo es la partición hecha por el propio testador?
Si el propio testador hubiera realizado en el testamento la partición, los herederos han de sujetarse a la misma, dado que la voluntad del testador es la norma suprema que rige la sucesión. En realidad, como ya vimos en el fascículo correspondiente del testamento, será muy difícil que el testador pueda prever de una manera completa su partición, ya que en el momento de testar no puede saber cuándo va a morir, ni cuántos serán sus bienes. ¿Puede alguien saber cuánto dinero tendrá en sus cuentas corrientes en el momento de expirar? Por ello, en realidad el testamento lo que puede, de una manera eficaz, contener, más que una partición completa, son normas particionales que deban seguirse en la partición.
Entre estas normas particionales, el testador puede haber dispuesto la adjudicación de bienes concretos a algún heredero, o incluso puede haber ordenado esta adjudicación a uno de los hijos cuando el bien sea lo fundamental del patrimonio hereditario (por ejemplo, una explotación agrícola, industrial o de cualquier otro tipo). A cambio, dispondrá el pago en metálico de la legítima de los demás hijos. Pero, en todo caso, el pago de las legítimas de los herederos forzosos, cuando estos existen, como vimos en el fascículo octavo, opera como límite de la voluntad del testador siempre.
En el fascículo octavo desaconsejábamos la utilización en muchas ocasiones de las normas particionales, que pueden sustituirse por legados, para evitar, merced a la futura valoración de los bienes, contradicciones en el contenido del mismo testamento. Pero en muchas ocasiones la opción entre una y otra alternativa dependerá de muchos factores imposibles de analizar aquí.
¿Cómo es la partición del contador-partidor?
El testador puede haber encargado a una persona de su confianza, llamado contador-partidor, la realización de la partición.
No es entonces necesaria la participación de los herederos, aunque sí aconsejable si están conformes con la partición que el partidor haga, para añadir certeza al acto y excluir futuras impugnaciones de quien se sienta perjudicado.
El contador-partidor es menos soberano que el testador, pues se ha de someter a toda una serie de normas legales:
. No puede, sin el consentimiento de todos los herederos, adjudicar bienes a un heredero, con obligación de abonar a los demás la diferencia en metálico, salvo que sea imprescindible por la indivisibilidad de las cosas. En la realización de los lotes ha de procurar adjudicar a cada heredero cosas de la misma naturaleza y calidad.
. Puede hacer, junto con el cónyuge viudo, la disolución de la sociedad conyugal y la colación.
En el fascículo octavo aconsejábamos al testador que el nombramiento de contador-partidor se hiciese sólo para cuando fuese necesario, como sería el caso de falta de consentimiento unánime de los herederos. Aun cuando no se haya hecho así, y a pesar de todos los poderes que el partidor tiene por sí, dado que al final los herederos son los interesados, nuestro consejo es que, para evitar problemas posteriores, como futuras impugnaciones, trate el contador de conseguir su consentimiento unánime.
¿Cuáles son los actos previos a la partición? (La colación y la disolución de la sociedad conyugal)
En el caso frecuentísimo de que entre el fallecido y su cónyuge viudo no haya un régimen de separación de bienes, con carácter previo a la partición, aunque ordinariamente se haga simultáneamente, hay que hacer la liquidación de la sociedad conyugal. Es decir, determinar, entre los bienes que correspondían a la comunidad conyugal (ordinariamente los gananciales) cuáles se adjudican a la viuda y cuáles a la herencia del fallecido, para a continuación repartirlos junto con los privativos del muerto, entre los herederos (entre quienes puede estar el mismo viudo). La partición propiamente dicha sólo comprende los bienes de la herencia.
Una cosa importante hay que tener en cuenta a la hora de valorar los bienes y hacer las adjudicaciones, para ahorrarse dinero en impuestos: la liquidación de la sociedad conyugal está exenta de ellos
La "colación" se da cuando en una herencia concurren como herederos varios legitimarios, que sería el caso normal de los hijos del fallecido. Nuestro Derecho considera voluntad presunta del causante que todo lo que hubiera donado o transmitido en vida gratuitamente a sus legitimarios (salvo algunas otras excepciones) lo hacía como anticipo de la herencia.
Estos herederos toman, por tanto, en la partición de menos tanto como lo que hubieran ya recibido en vida, que hay que computar como si (idealmente) no hubiera salido del patrimonio del causante. Todo ello salvo que el causante haya dispensado de la colación, bien al realizar la donación (para lo que deberá advertir al Notario que la prepare así), bien en posterior testamento.
Son operaciones a la vez previas y simultáneas a la partición, necesarias para determinar el caudal partible.
¿Cómo se forma y estructura la partición?
La estructura aconsejable del cuerpo de la partición será:
. Inventario de todos los bienes que constituyen la herencia, con descripción los mismos, de forma que se posibilite y facilite su inscripción en los registros correspondientes, con una valoración de cada uno que cumpla las leyes fiscales.
. Determinación del haber partible, adicionando los bienes colacionables y deduciendo deudas y gastos.
. Determinación de los haberes de cada heredero, es decir, valoración de lo que le corresponde, y adjudicación de bienes para el pago de los mismos.
En cuanto a la forma, puede hacerse por los que hagan la partición un cuaderno particional privado y luego elevarlo a público y protocolizarlo ante Notario, para conseguir los beneficios de la forma pública (la inscripción en los registros y todos los demás).
Pero recomendamos que se haga directamente en escritura pública, conteniendo en ella también la liquidación de la sociedad conyugal, en su caso, y si se quiere la entrega de legados, todo ello con previo asesoramiento del Notario. Será más sencillo y cómodo.
¿Cómo funciona el Impuesto de Sucesiones?
Este complicado impuesto tiene algunas disposiciones de gran trascendencia práctica.
El impuesto grava todas las adquisiciones "mortis causa", tanto a herederos como a legatarios, teniendo en cuenta:
1- El valor de todos los bienes adquiridos en una sucesión en una escala progresiva. Da lo mismo el concepto; si una persona es a la vez heredero y legatario, tendrá que sumar lo recibido por ambos conceptos. Esto tiene su importancia, pues se trata de una escala progresiva: se paga más porcentaje mientras más valor se reciba. Hay, además, que añadir, con algunas especialidades, lo recibido por seguro de vida del causante.
2- El parentesco con el causante: mientas más lejano es, mayor es la escala.
3- El patrimonio previo del adquirente, que pagará más cuanto más rico sea antes de la adquisición. Por ello, es necesario acompañar una relación del mismo, que puede ser una copia de la última Declaración del Impuesto del Patrimonio, con las modificaciones que se hayan podido producir. Pero puede sustituirse con una declaración sobre su cuantía en la misma escritura de partición.
Las escalas de bases y tipos se actualizan casi todos los años.
Se trata de un impuesto y muy criticado por ser inmensamente desmotivador del ahorro y, por tanto, de la inversión, a cambio de tener muy poca importancia recaudatoria en el conjunto de nuestro sistema tributario.
No se grava, ni en este impuesto ni en ningún otro, lo adjudicado al viudo por su participación en la sociedad conyugal.
El impuesto puede liquidarse antes de la partición, presentando una relación de todos los bienes y su valoración y en base a las porciones teóricas ideales que van a resultar de la misma. Será entonces necesario justificar posteriormente que la partición se ha ajustado a lo ya liquidado, para el acceso a los diversos registros públicos. Pero será más sencillo y ahorrará tramites liquidar el impuesto después de la partición hecha en escritura pública, cumpliendo en la misma todos los requisitos fiscales, siempre que se pueda hacer dentro de plazo (seis meses desde el fallecimiento del causante, prorrogables en otros seis previa solicitud en determinados supuestos).
La oficina liquidadora estará determinada por la residencia habitual del fallecido.
Existen beneficios fiscales para la transmisión de la explotación familiar agraria. Y en la transmisión de la empresa familiar o de la vivienda habitual a favor del cónyuge, descendientes (o colaterales conviventes de más de 65 años) existe una reducción del 95 por ciento del valor, con un límite de veinte millones de pesetas por caushabiente (siempre que no se enajenen tales bienes en un plazo de diez años).
¿Cómo se valoran los bienes?
La valoración de los bienes, debe ser la "real", pero sin que en muchos casos haya criterios claros sobre la que deba considerarse tal. Sí tenemos algunas normas que trataremos de resumir.
En los bienes inmuebles, como en los demás, Hacienda siempre podrá revisar los valores declarados. Pero esa revisión no llevará sanción si se valoraron conforme a la legislación del Impuesto sobre el Patrimonio, es decir, conforme al valor catastral, al comprobado en cualquier otra liquidación, o al valor de adquisición.
En los bienes muebles, hay que hacer una valoración específica de joyas, pieles, vehículos y embarcaciones. Para vehículos usados, Hacienda tiene unas tablas especiales de valoración.
Los títulos cotizables se valoran según su cotización. Los no cotizables, conforme al mayor valor de los siguientes: el nominal, el que resulte del último balance o el resultante de capitalizar al 12,5 por ciento los beneficios de los tres últimos años.
En las cuentas bancarias, se tendrá en cuenta el saldo al fallecimiento del causante. Dado que los bancos son responsables subsidiarios del pago del impuesto, normalmente no van a permitir su disponibilidad hasta que se acredite el pago del mismo.
Casi todos los demás bienes muebles pueden englobarse en lo que se considera "ajuar doméstico", que se presume que supone el tres por ciento del valor del patrimonio hereditario. Aunque esta presunción admite prueba en contrario, en la práctica dicha prueba es imposible.
Respecto a la valoración del usufructo, si es temporal será el 2 por ciento del valor de los bienes por cada año que dure con un máximo del 70 por ciento. Si es vitalicio, como suele suceder más a menudo, se calcula en el porcentaje que resulte de restar la edad del usufructuario a 90, siempre con un máximo del 70 por ciento y un mínimo del 10 por ciento. Como es lógico, por lo tanto, tendrá más valor cuanto más joven sea el usufructuario.
Se pueden deducir del valor total las deudas del causante y cargas de los bienes, acreditando su existencia. Pero sólo se pueden deducir a los gastos de la partición, cuando sean de carácter contencioso. En ausencia de juicio no se pueden deducir, por ejemplo, los gastos notariales o registrales.
En algunas situaciones, según sea el tipo que le corresponda pagar por este impuesto y el que pague por el Impuesto sobre la Renta, puede ser interesante tender a una valoración alta de los bienes cuando se pretende venderlos pronto. Aunque pague más por Impuesto de Sucesiones, se ahorrará plusvalías y siempre le compensará.
Los excesos de adjudicación se producen cuando a alguien se le adjudica más de lo que le corresponde en la herencia. Fiscalmente se considera que hay una auténtica transmisión de unos herederos a otros, y como tal se sujeta al Impuesto de Transmisiones, al 6 o al 4 por ciento, según se trate de bienes muebles o inmuebles. Pero está exento cuando sea el caso del artículo 1062 del Código Civil, es decir, cuando sean necesarias por tratarse de bienes indivisibles, y que deben adjudicarse a sólo un heredero que compense en metálico a los demás.
¿Qué ocurre si hay testamento ológrafo?
. Puede que, haya o no testamento registrado, el fallecido haya otorgado además con posterioridad testamento ológrafo, redactado privadamente de su puño y letra por el testador, lo que puede ser conocido o no por los familiares.
. En el fascículo octavo recomendamos no utilizar este tipo de testamento, por los muchos problemas que solía presentar, debidos a las dificultades de su conservación y fácil pérdida y destrucción, falta de conocimientos técnicos del testador, entre otros.
. Pero si aparece un testamento ológrafo que sea el último, éste será el que ha de regir la sucesión.
. Los herederos tendrán que acudir a un proceso judicial para la "adveración" (comprobación de autenticidad) y protocolización del testamento, con el objetivo de que éste pueda producir sus efectos, antes de seguir adelante con la partición.
¿Qué es la herencia yacente?
. Es la situación en que se encuentra la herencia cuando ya se han determinado quiénes van a ser los herederos pero éstos no la han adquirido por no haber aceptado ni repudiado la misma. Y es que para adquirir la condición de heredero, además del llamamiento legal o testamentario, es necesaria la aceptación de la herencia.
. Esto es importante, pues puede haber supuestos en que al llamado no le interese ser heredero: es el caso de las herencias en que el pasivo, las deudas, sean mayores que el activo, es decir, los bienes que la integran. El heredero va a tener, una vez aceptada la herencia, responsabilidad ilimitada por dichas deudas, al haber sucedido en la personalidad al causante.
. En situaciones dudosas, si existen muchas deudas, es preciso informarse bien antes de aceptar, o nos puede salir muy caro.
. Si no está claro si el patrimonio hereditario es positivo o negativo, nuestro ordenamiento ofrece la posibilidad de la aceptación a beneficio de inventario, a la que ya nos referimos en el fascículo octavo. Esta fórmula, que debe hacerse notarial o judicialmente, supone que sólo se responde de las deudas con el valor de los bienes existentes en la herencia, para lo que se hace un inventario judicial de dichos bienes, se procede al pago de todas las deudas en primer lugar, y de las cargas y legados en segundo lugar mediante la venta de bienes si fuera preciso. Sólo el remanente de los bienes, si queda algo una vez satisfechas todas las obligaciones, se reparte entre los herederos.
. Como la limitación de responsabilidad sólo va a afectar a los herederos que aceptaron a beneficio de inventario, será conveniente que todos acepten de esta manera.
. La aceptación simple de la herencia no tiene formalidades especiales, y puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa suele hacerse mediante una declaración en la misma escritura de partición. La aceptación tácita es la que se deduce de actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar. El Código Civil considera formas de aceptación tácita la cesión por cualquier titulo del derecho hereditario, o la renuncia a favor de algún coheredero concreto, que no sería por lo tanto auténtica renuncia.
. También se pueden considerar supuestos de aceptación la apropiación de bienes de la herencia (art. 1002) o la venta de los mismos. Dado que la aceptación, como la repudiación, son actos irrevocables, estos hechos supondrían la pérdida del derecho a repudiar. Por ello, en caso de riesgo de herencia negativa, hay que planteárselo bien antes de hacerlo.
. Sin embargo, antes de haberse producido la aceptación o repudiación el llamado puede hacer actos de mera conservación o administración provisional del patrimonio hereditario, sin comprometerse por ello.
. La aceptación a beneficio de inventario y repudiación, dada su trascendencia, requieren mayores formalidades: la declaración ha de hacerse ante el notario o el juez.
. No existe un plazo especial para aceptar o repudiar. Pero cualquier interesado, como los acreedores o incluso la Hacienda Pública, puede solicitar al juez que señale al llamado un plazo corto para emitir su declaración y decidirse de una vez.
. La aceptación de la herencia no puede referirse a sólo parte de la misma: o se acepta todo o nada. Pero cuando el testador ha designado a una persona simultáneamente como heredero por una parte y como legatario de bienes concretos por otra, tiene la posibilidad de aceptar o repudiar separadamente herencia y legado.
El caso del heredero único
. En este caso, la partición no es necesaria, ya que todos los bienes (y deudas) de la herencia se le van a atribuir. Pero es de aplicación todo lo que hemos dicho en cuanto a la documentación previa necesaria para acreditar su carácter de heredero y en cuanto a la necesidad de la aceptación y posibilidades de la misma.
. El heredero necesitará declarar en un documento qué bienes pertenecían al causante y, por tanto, le corresponden, para que, acompañando la documentación indicada, pueda liquidar los impuestos e inscribir a su nombre los bienes o acreditar su propiedad.
. Aunque este documento no tiene por qué ser una escritura pública para el acceso a el Registro de la Propiedad, la necesidad de realizar la descripción de los bienes de forma correcta y otra serie de requisitos prácticos hacen que ésta sea la forma más normal y posiblemente la más económica. Se trataría de una escritura de "manifestación de herencia", en la que el heredero que acredita su carácter acepta los bienes, los describe y se los adjudica.
Los otros tipos de partición
. Cuando el testador no ha hecho la partición, ni nombrado un contador partidor, todos los herederos han de ponerse de acuerdo para verificarla. Basta que un solo heredero no esté de acuerdo, para que esta partición no pueda hacerse.
. Si existen menores entre ellos, les representarán sus padres. Pero en el caso frecuente de que éstos también estén interesados en la herencia, por haber intereses contrapuestos, no pueden representarles y es preciso nombrar un "defensor judicial" que lo haga (para evitar este trastorno recomendábamos el nombramiento de contador-partidor en este supuesto).
. Si no hay un acuerdo unánime, los herederos han de acudir a juicio para conseguir la partición. Ordinariamente se tratará del juicio llamado de "testamentaría" o de "abintestato".
. Para evitar este grave inconveniente, y suavizar en parte esta exigencia de consentimiento unánime, permite el Código que los interesados que representen al menos el cincuenta por ciento del caudal hereditario soliciten del juez que, conforme a las normas de la ley de Enjuiciamiento civil para la designación de peritos, nombre un contador- partidor llamado en este caso "dativo"
. La partición realizada por éste, salvo consentimiento unánime de todos los interesados, requerirá autorización judicial.
La entrega de legados
. No es un acto de la partición, que como hemos visto sólo incumbe a herederos (o legatarios de parte alícuota) y puede hacerse antes o después de ella. Pero si se quiere, si con la partición no hay problemas, y para simplificar y resolver todo a la vez, puede hacerse en la misma escritura, sobre todo si el legatario es, además, heredero.
. En otro caso la escritura de entrega de legado, si se trata de inmuebles concretos, la otorgarán, además del legatario, los herederos, o el albacea especialmente facultado o el contador partidor, al que el reglamento hipotecario faculta para ello.
. El testador puede haber autorizado al legatario a posesionarse por sí mismo del legado; en este caso, y sólo si no existen legitimarios, la escritura "de manifestación de legado" la podría otorgar el legatario por si mismo.
. En cualquier caso, también será preciso acompañar la documentación a la que nos referíamos al principio del fascículo.
Medidas contra el fraude
. Hay una serie de presunciones legales destinadas a dificultar el fraude. Así se presumen que forman parte de la herencia, (por lo que se deberá pagar también impuesto por ellos) los siguientes bienes:
. Los bienes que existían en el patrimonio del causante hasta un año antes de morir y que en ese plazo se hayan transmitido a los herederos o legatarios, sus cónyuges o parientes hasta el tercer grado.
. Los adquiridos, en los tres años previos a la muerte, por el causante en usufructo y por dichas personas en nuda propiedad.
. Los transmitidos en nuda propiedad por el causante a estas personas en los cinco años anteriores al fallecimiento.
. Los valores o efectos depositados o nominativos, si sólo después del fallecimiento se hubiesen retirado o tomado razón del endoso, o se hubiese hecho constar la transferencia el los libros de la entidad emisora. Apresúrese entonces a realizar estas operaciones si adquiere estos bienes de personas con riesgo de fallecer.
. Todas estas presunciones pueden destruirse por prueba en contrario, generalmente que hubo auténtico desembolso de la contraprestación al causante, ingresando ésta en su patrimonio.
. Se suman siempre, y esta vez necesariamente, a lo adquirido por cada sucesor, los bienes a éste transmitidos por el causante a titulo gratuito en los cinco años anteriores. Por lo tanto, si piensa en regalar algún bien valioso a sus hijos, apresúrese, para hacer disminuir las posibilidades de que juegue la acumulación.
. Tanto en este caso como en el anterior, si no puede desvirtuar las presunciones, tiene al menos derecho a restar los impuestos pagados en dichas transmisiones.
Regímenes provinciales
. Haremos sólo una referencia a la existencia de regímenes fiscales especiales en las provincias Vascas y Navarra. Se trata de regímenes sin duda mucho más favorables, con mínimos exentos mucho más altos, y sin acumulación de lo recibido por seguros de vida. También los tipos son más bajos. Y en Vascongadas están totalmente exentas las transmisiones en línea recta, a los hijos, y al cónyuge viudo.
. El criterio para la aplicación de estos regímenes es el de la residencia del causante; el caso vasco exige diez años de la misma en la provincia correspondiente. No sería de extrañar, si la presión fiscal de este impuesto se incrementa en el resto de España, que empezase a producirse una curiosa "emigración fiscal" de ancianos acomodados a estas provincias, como una manifestación de lo que en el mundo anglosajón se denomina "votar con los pies".
Administración y transmisión en vida de patrimonios familiares
¿Por qué aumentan las transmisiones en vida?
¿Es conveniente transmitir en vida la vivienda?
¿Cómo se transmite la empresa familiar?
¿Qué fiscalidad tiene la transmisión inter vivos de la empresa familiar?
¿Qué fiscalidad tiene la transmisión mortis causa de la empresa familiar?
¿Cómo se transmite un patrimonio inmobiliario?
¿Para qué sirven las sociedades patrimoniales?
¿Cuál es el régimen fiscal de las sociedades patrimoniales?
En los tiempos actuales, estamos asistiendo a una crisis de la sucesión mortis causa (por causa de muerte). Es relativamente frecuente que los patrimonios familiares se transmitan en vida del causante.
¿Por qué aumentan las transmisiones en vida?
En líneas generales, son varios los factores que contribuyen a explicar esta tendencia:
1) El siempre temido Impuesto sobre sucesiones, que restringe el caudal relicto en cuantía superior a la que la función social del derecho justificaría. El legislador ha comenzado a tomar conciencia de esa realidad al menos en ámbitos restringidos, como en relación a la vivienda habitual, a las empresas familiares o a las explotaciones agrarias prioritarias.
2) El aumento progresivo de la longevidad de las personas, que conlleva que la sucesión mortis causa tenga lugar cuando los herederos -generalmente los hijos- se encuentran ya en el ecuador de sus vidas y han superado sus iniciales problemas económicos. Anticipar la transmisión puede suponer reequilibrar las posiciones económicas del futuro causante y sus sucesores, de acuerdo con las expectativas y necesidades de cada uno de ellos según su rol familiar.
3) Ese aumento de longevidad, unido a una insuficiencia actual, y desde luego futura, de las fórmulas de cobertura y previsión públicas, producen la necesidad de obtener recursos que permitan afrontar con cierto desahogo y autonomía los últimos años de la vida. Y a esta idea responden algunas instituciones como la renta vitalicia, el contrato de vitalicio y otros, a los que luego nos referiremos.
4) En otras ocasiones, especialmente tratándose de empresarios, con las transmisiones en vida se pretende eliminar el paréntesis que existe entre el fallecimiento y la adquisición de la empresa por los herederos, que provoca un vacío de decisiones en ocasiones muy perjudicial para la empresa.
En el desarrollo de este tema nos vamos a limitar a exponer, en líneas muy generales, algunas posibilidades que se presentan para la transmisión en vida de los patrimonios familiares. Pero es conveniente aclarar desde un principio varias cosas:
1) La propia dificultad de definir qué se entiende por patrimonio familiar, lo que nos obligará a utilizar un concepto amplio del mismo.
2) Que nos vamos a limitar a señalar algunas de las posibilidades que nos ofrece nuestro ordenamiento, no todas.
3) Que la exposición se hace en términos generales. Por lo tanto, para adoptar una decisión en un caso concreto es preciso un estudio más específico, que recoja los matices y caracteres de cada patrimonio familiar, y que tenga en consideración no sólo los aspectos económicos, sino también los personales. Sólo con el consejo más pormenorizado del notario conseguiremos un traje a medida de nuestras necesidades. Y es que, a veces, lo más barato -desde un punto de vista fiscal- puede no ser operativo o aconsejable en un caso concreto.
Para el desarrollo de este tema, hemos optado por distinguir entre varias situaciones generales:
¿Es conveniente transmitir en vida la vivienda?
Un patrimonio familiar compuesto fundamentalmente (aparte de algún dinero o valores) por un inmueble, que constituye la vivienda habitual de la familia, es un caso relativamente frecuente en la práctica. Creemos que, en principio, no es aconsejable en absoluto la disposición en vida del piso o vivienda familiar:
a) En primer lugar, porque habría que buscar una fórmula -a veces cara- para que los padres siguieran habitando en el inmueble, ya que no tienen otro lugar en el que vivir. De manera que la utilidad práctica de la disposición en vida quedaría minimizada, puesto que, por ejemplo, el descendiente que adquiriera no podría negociar con la vivienda en condiciones normales ante el exigido respeto al derecho de habitar que los padres se hubieran reservado (a través de un usufructo, de un derecho de uso, de habitación, etc.).
b) En segundo lugar, porque fiscalmente la operación resultaría muy gravosa. La donación de la vivienda familiar a los hijos tributa por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones sin ningún tipo de deducción por parentesco entre donante y donatario.
c) Y en tercer lugar, porque el legislador ha bonificado la transmisión hereditaria de la vivienda habitual de la familia. En efecto, se ha introducido un apartado 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que prácticamente elimina, si se cumplen una serie de requisitos, la fiscalidad en la transmisión mortis causa o hereditaria de la vivienda habitual:
1) Se reduce la base imponible del impuesto -sobre la que se calcula el porcentaje de impuesto- en un 95 por ciento del valor del inmueble que es la vivienda habitual.
2) El adquirente o adquirientes (heredero o legatario) deben ser cónyuge, ascendientes o descendientes del fallecido que era dueño de la vivienda, o bien un pariente colateral mayor de sesenta y cinco años que hubiera convivido con el causante durante los dos años anteriores al fallecimiento.
3) La reducción tiene como límite 20 millones de pesetas por cada sujeto pasivo.
4) El adquirente del inmueble por vía de herencia o de legado está obligado a conservarlo en su patrimonio durante un periodo de diez años, salvo que fallezca durante ese plazo.
Esta reducción en la base imponible se entiende sin perjuicio de las reducciones ordinarias en la base imponible por razón de parentesco que existen en toda sucesión, y que, en cuanto a los hijos, superan los dos millones y medio de pesetas por cada uno de ellos (en concreto, en la última Ley de Presupuestos se fijó en 2.556.000 pesetas).
De modo que, a nuestro juicio, y salvo circunstancias extraordinarias que habrán de ser analizadas en cada caso (por ejemplo, que el dueño de la vivienda vaya a acometer un negocio arriesgado y prefiera no tener la titularidad sobre inmuebles), cuando el patrimonio familiar se compone fundamentalmente de la vivienda no parece aconsejable su disposición en vida.
¿Cómo se transmite la empresa familiar?
Imaginemos ahora que el patrimonio familiar lo compone primordialmente una empresa individual (es decir, que no esté organizada bajo forma societaria). Normalmente coincidirá con pequeños negocios cuya gestión y titularidad queda en la propia familia, pero nada impide que estemos ante negocios de gran tamaño.
Como cuestión previa, conviene exponer ciertas ideas derivadas de la influencia del régimen económico matrimonial de los cónyuges, especialmente en sede de responsabilidad, en la actuación del cónyuge comerciante.
Si los cónyuges están sometidos a régimen de sociedad de gananciales -lo más habitual en territorios de Derecho Común-, aunque uno de ellos sea el que ejerce la actividad empresarial, los rendimientos o beneficios tienen carácter ganancial. Y ello no sólo cuando la empresa se fundó después de contraer matrimonio con fondos comunes, sino también cuando se fundó con fondos privativos del empresario o incluso antes del matrimonio sólo por él.
Mayor preocupación plantea la responsabilidad por las eventuales deudas que genere la actividad empresarial. Tratándose de cónyuge comerciante, son de aplicación las normas del Código de Comercio, las cuales dibujan un régimen de responsabilidad que afecta a los bienes del comerciante, a los obtenidos con las resultas del comercio, y muy frecuentemente a los bienes propios del cónyuge del comerciante (salvo que éste se oponga formalmente al ejercicio del comercio por el otro cónyuge, cosa que en la práctica rara vez se produce).
La consecuencia práctica es que los acreedores por deudas de la empresa individual del cónyuge empresario pueden, en muchas ocasiones, embargar los ingresos que provienen de la actividad profesional del otro cónyuge. Por eso es frecuente que se otorguen antes o después del matrimonio capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes. De esta manera no queda comprometido el patrimonio del cónyuge no empresario o comerciante, y los acreedores sólo pueden hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio del cónyuge empresario. Si la modificación del régimen económico matrimonial, estipulando en lo sucesivo el régimen de separación de bienes, se produce después de celebrado el matrimonio, cuando la actividad empresarial ya ha generado deudas, no pueden resultar perjudicados los derechos ya adquiridos por terceras personas (por ejemplo, acreedores). Y, por lo tanto, las frecuentes liquidaciones de sociedades de gananciales adjudicando bienes comunes de inferior valor al comerciante para que los acreedores no puedan hacer efectivos sus créditos pueden ser impugnadas por los terceros.
Por esta razón, cuando uno de los cónyuges se dedica a actividades empresariales o comerciales, quizá el sistema de separación de bienes sea el más adecuado a la economía familiar. Y ello sin perjuicio de solicitar el consejo notarial para introducir algunos pactos, como el de hacer comunes las rentas procedentes del trabajo o industria, adjudicación o atribución preferente de la empresa o negocio al cónyuge del empresario en caso de fallecimiento de éste, etc.
¿Qué fiscalidad tiene la transmisión inter vivos de la empresa familiar?
En relación con el tema más específico de esta exposición, el legislador ha bonificado las transmisiones de la empresa familiar, ya por vía de donación, ya por vía de sucesión mortis causa:
En las transmisiones inter vivos a titulo lucrativo, es la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden social, la que ha introducido la mejora en el tratamiento tributario.
Cuando la transmisión se produce en favor de cónyuge, descendientes o adoptados, se reduce el 95 por ciento del valor de adquisición para determinar la base liquidable (en la práctica apenas se pagan impuestos por estas donaciones). Pero han de concurrir, además, otras circunstancias:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco años o más o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión. Pero puede seguir ostentando cargo de consejero de la sociedad.
c) El donatario debe mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante diez años a contar desde la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo. Pero no puede realizar actos de disposición y operaciones societarias que directa o indirectamente den lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición.
Y, además, para que sea aplicable esta reducción de la base imponible es necesario que concurran los requisitos del artículo 4.8.1 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio:
1) La empresa familiar no debe tener por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
2) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por ciento, computado de forma individual, o del 20 por ciento conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes y colaterales de segundo grado.
3) Se deben ejercer efectivamente funciones de dirección, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por ciento de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
Después de esta normativa fiscal, y siempre que se cumplan las condiciones señaladas, apenas hay obstáculos de tipo fiscal que puedan condicionar la decisión de transmitir en vida (aunque siempre será más barato transmitir mortis causa por las deducciones ordinarias en la base imponible cuando los adjudicatarios sean el cónyuge o los hijos). Por eso, ¿qué ventajas presenta la transmisión por vía de donación?
En principio, la donación permite la continuidad de que la acción empresarial se haga efectiva sin que haya periodos intermedios de vacío de poder, tan peligrosos y característicos tras la muerte del titular gestor. Sin embargo, en la transmisión mortis causa, incluso aunque esté determinado únicamente un sucesor, hay siempre un periodo más o menos amplio de yacencia en el que se produce un vacío de decisiones. Por eso es conveniente acudir a la fórmula extratestamentaria de nombrar un factor, que ejercitará sus facultades no obstante la muerte del principal (art. 290 del Código de Comercio), o, como veremos, convertir la empresa individual en una empresa social (forma societaria).
¿Qué fiscalidad tiene la transmisión mortis causa de la empresa familiar?
En las transmisiones mortis causa de la empresa familiar también se ha suavizado el régimen impositivo a través del RD Ley 71/1996, de 7 de junio, que introduce un apartado 5 en la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
También en este caso queda exento el 95 por ciento del valor de lo transmitido, siempre que la transmisión se produzca en favor de los cónyuges, descendientes en cualquier grado y adoptados y además se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 4.8.1 de la Ley del Impuesto del Patrimonio enumeradas antes, y siempre que la adquisición se mantenga durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que el adquirente falleciese dentro de ese plazo.
En todo caso, es aconsejable que se otorgue testamento por parte de los cónyuges titulares de la empresa. La sucesión abintestato puede significar un grave riesgo de extinción de la empresa, puesto que alguno de los coherederos puede adoptar posturas intransigentes.
Los mismos problemas -en relación con las legítimas- se plantean en casos de transmisión mortis causa, cuando los herederos o legatarios no son todos los hijos y descendientes del causante. Al no ser objeto de estudio en este tema, nos limitaremos a señalar como posibles opciones la concesión del usufructo universal para el cónyuge, la fiducia sucesoria en favor del cónyuge del artículo 831 del Código de Comercio, la prohibición testamentaria de pedir la partición, la mejora en cosa cierta del artículo 829 del Código de Comercio, la posibilidad que tiene el testador de adjudicar la empresa familiar a uno de los hijos ordenando que se pague en metálico extrahereditario a los demás hijos (artículos 1056.2 y 841 del Código de Comercio, etc.).
Los problemas que plantea la continuidad y conservación de la empresa individual familiar a la muerte de su titular aconseja sustraerla de las contingencias del derecho de sucesiones mediante la creación de un nuevo sujeto de derecho, la sociedad, donde la empresa figure como aportación. Así, la titularidad de la empresa pasa a la sociedad y ya no hay problemas de continuidad; y también tienen mejor solución los problemas de gestión, toda vez que cabe el otorgamiento de poderes, existencia de un órgano colegiado continuador o continuadores de la llevanza de la sociedad sin que implique pérdida de propiedad por parte del futuro causante. Y de modo inverso, cabe la transmisión de acciones o de participaciones sociales conservando el futuro causante el poder de gestión o decisorio.
Otra cuestión es dilucidar qué tipo de sociedad parece más aconsejable. Nos remitimos al segundo epígrafe del tema, cuando hablemos de las sociedades patrimoniales, pues las soluciones son en gran parte aplicables al caso.
¿Cómo se transmite un patrimonio inmobiliario?
Es también frecuente el supuesto de que el patrimonio familiar esté compuesto no por empresas o sociedades, sino por un conjunto más o menos amplio de bienes inmuebles. En estos casos, y dejando la hipótesis de la venta a alguno de los hijos o descendientes de los mismos, siempre posible, es frecuente que los padres quieran ya desprenderse gradualmente de los bienes en favor de algunos o todos sus hijos pero simultáneamente quieran mantener ciertos poderes sobre los bienes. Y ello por temor a futuros problemas económicos o por desconfianza, sobre todo frente a las familias políticas.
Nuestro ordenamiento nos ofrece un amplio elenco de posibilidades para cumplir este último propósito. Sin ánimo de ser exhaustivo, señalaremos los siguientes:
a) Donación con reserva de facultad de disponer (art. 639 del Código de Comercio): la propiedad del bien donado la adquiere el donatario, pero el donante se reserva el derecho de disponer o transmitir lo donado a terceras personas, percibiendo el importe de la transmisión, y dejando sin efecto la adquisición del donatario.
b) Donación con reserva de usufructo, o de los derechos de uso y de habitación: la primera permite al donante seguir habitando el inmueble (frecuentemente los donatarios son los padres y de reservar el usufructo de modo conjunto y sucesivo, de manera que sólo cuando muera el último se extinguirá el derecho de usar y disfrutar), alquilarlo percibiendo las rentas, etc. Asimismo, el usufructuario puede disponer de su derecho de usufructo en favor de terceras personas, si bien el derecho se extinguirá -salvo duración determinada en el titulo constitutivo- a la muerte del primer usufructuario, porque es un derecho vitalicio.
Cuando el donante se reserva el derecho de uso, tiene derecho a percibir los frutos que le sean necesarios (no todos como en el derecho de usufructo). Y el derecho de habitación implica la ocupación en el inmueble donado de las habitaciones precisas.
c) Donación con reversión en favor del donante (art. 641 del Código de Comercio): permite dar cauce a intereses legítimos, aunque rara vez es utilizada en la práctica. En estas donaciones se estipula que lo donado vuelve a ser propiedad del donante cuando se den determinadas circunstancias o casos expresamente previstos (por ejemplo, si el donante pierde la pensión de viudedad, o contrae una enfermedad o ve reducidos drásticamente sus ingresos, o el donatario alcanza un patrimonio determinado, etc.).
d) Donaciones onerosas: estas donaciones suponen imponer una obligación de dar, hacer o no hacer al donatario, y pueden estar establecidas en favor del donante. Su incumplimiento puede dar lugar a la revocación de la donación.
Cualquier donación que se efectúe en favor de los hijos comportará una serie de problemas:
1) Tributarán por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
2) Se plantean idénticos problemas de respeto a las legítimas a los que nos hemos referido anteriormente.
Conviene advertir, en todo caso:
1) Que siempre hay posibilidad de revocar las donaciones por causa de ingratitud del donatario, si bien la prueba de ésta hace complicado su efectividad práctica.
2) Si el donatario muere antes que el donante o los donantes, y no deja descendencia, los donantes pueden adquirir el bien porque se produce la reversión de donaciones (art. 812 del Código Civil). Con ello queda eliminado el peligro de que el bien pase a otra familia, generalmente la del cónyuge del hijo del donante.
Naturalmente, hay otras muchas posibilidades pero exceden de nuestro estudio (estipulación de arrendamientos de favor, unidos a veces al otorgamiento de poderes con facultades dispositivas a favor del transmitente, establecimientos de derechos de retracto convencional o de opción después de la transmisión, etc.).
Según las circunstancias de cada caso, puede ser aconsejable también la constitución de una sociedad mercantil a la que sean aportados los inmuebles (llamadas sociedades patrimoniales). Después nos referiremos en concreto a este tipo de sociedades.
Estas son sólo algunas de las opciones que se presentan.
¿Para qué sirven las sociedades patrimoniales?
Se suele utilizar esta denominación para referirnos a los casos en que las sociedades no se crean para llevar a cabo una industria o una actividad empresarial, sino para a través de ella gestionar o simplemente detentar un patrimonio, generalmente familiar.
No se trata, por lo tanto, de un tipo especial de sociedad (como veremos, puede tener diversas formas jurídicas), sino de una sociedad con una finalidad determinada.
Las razones para constituir una sociedad patrimonial pueden ser, fundamentalmente, de dos tipos:
a) Fiscales, aunque las leyes tratan de evitar que a través de estas sociedades se evadan impuestos, sobre todo a través de transparencia fiscal.
b) De limitación de responsabilidad de los socios: en este tipo de sociedades, esta limitación no tiene la misma importancia que en una actividad empresarial, porque la gestión de un patrimonio familiar no suele implicar los mismos riesgos. Pero puede ocurrir que haya de recurrirse al crédito y no interese comprometer el patrimonio personal.
También se pretende, a veces, poner a salvo determinados bienes de responsabilidades personales de un empresario. En realidad, esto puede hacer más complicada la ejecución del patrimonio personal, pero no impedirla, pues, al fin y al cabo, la participación en la sociedad está en el patrimonio de esa persona, y se puede ejecutar también (principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código de Comercio).
¿Qué forma adoptan las sociedades patrimoniales?
Otra cuestión es cuál es la forma que debe adoptar una sociedad patrimonial:
a) Cabría pensar que lo es la sociedad comanditaria simple, ya que es la que mejor permite coordinar los distintos intereses mediante el juego entre la posición de socio o socios colectivos (que asumirían la gestión social) y la de los comanditarios (que adoptarían el papel pasivo de meros capitalistas). Sin embargo, las sociedades personalistas son escasamente utilizadas en la práctica, sobre todo por el régimen de responsabilidad de sus socios.
c) Generalmente, se adoptará la forma de sociedad anónima o limitada, como sociedades de tipo capitalista en que los socios no responden personalmente de las deudas sociales:
1) Las sociedades anónimas son convenientes para sociedades de gran volumen de negocio o que vayan a realizar operaciones en que legalmente es exigida esa forma. Tiene algunas ventajas (emisión de obligaciones, existencia de desembolsos pasivos, etc.), pero en la práctica no son decisivas tratándose de sociedades patrimoniales.
2) Por eso son preferibles las sociedades de responsabilidad limitada, que permiten la aportación de los inmuebles por el valor que convenga y sin la costosa intervención de los expertos independientes, un capital mínimo más reducido que el de las anónimas y menos formalidades en la actuación (no hace falta publicaciones en los periódicos ni en el BORME para la convocatoria de las Juntas ni para determinados actos como el cambio de domicilio, disolución de la sociedad, modificaciones de estatutos, etc.).
Además, los cargos de administradores se pueden nombrar con carácter indefinido y su carácter cerrado permite bloquear la sociedad a la entrada de personas extrañas al grupo familiar.
La constitución de la sociedad tributa por el concepto de operación societaria al uno por ciento del capital social. Después, a través de ampliaciones de capital o transmisiones más ágiles y baratas de participaciones sociales se va produciendo la entrada progresiva a los hijos y descendientes, que, lógicamente, aumentan su participación sobre el patrimonio social y, por tanto, sobre los inmuebles familiares.
Lo más aconsejable es otorgar la escritura de constitución de la sociedad con los hijos cuando han alcanzado la mayoría de edad o están emancipados. Si los hijos son menores de edad, puede haber problemas de tipo fiscal (si no pueden justificar el origen del dinero aportado se considera como donación por parte de los padres, con el consiguiente impuesto) y de autocontratación (pues los padres intervienen como representantes de los hijos y, además, en nombre propio como socios).
Y los hijos, cuando intervienen en el momento constitutivo, suelen hacerlo en tono menor: con inferior aportación cuantitativa que la de los progenitores, frecuentemente dineraria, mientras los padres aportan no sólo dinero, sino otros bienes muebles, inmuebles o empresas y establecimientos antes individuales, etc.
Luego, en futuras ampliaciones de capital, o bien cabe el ingreso de nuevos socios (hijos menores de edad que alcanzan la mayoría de edad, hijos antes no interesados que ahora quieren colaborar, etc.), o bien los descendientes aumentan su participación en el capital gradualmente, cediendo los ascendientes poder económico.
¿Qué régimen fiscal tienen las sociedades patrimoniales?
Finalmente, hemos de referirnos al régimen fiscal de las sociedades patrimoniales:
A) Régimen de transparencia fiscal: se estableció precisamente para combatir que a través de sociedades patrimoniales se eludiera el pago del IRPF por rendimientos de determinados bienes, al tributar al tipo del 35 por ciento (Impuesto de Sociedades), inferior a los tipos marginales máximos de aquél (56 por ciento).
En las sociedades transparentes, los beneficios obtenidos (no hace falta que se distribuyan entre los socios, sino que basta que se consideren renta de la sociedad a efectos del IS) se imputan directamente a los socios como ingreso en su IRPF, en proporción a lo establecido en los estatutos o, en su defecto, en proporción a su participación en el capital social.
En la actual Ley del Impuesto de Sociedades, la sociedad transparente tiene que hacer su declaración por este impuesto e ingresar lo que corresponda, aunque lo ingresado por la sociedad se considerará como pago a cuenta del IRPF de los socios a los que se imputen los rendimientos en su renta.
Una sociedad es transparente en los siguientes casos:
-Cuando se trata de sociedades de cartera o sociedades de mera tenencia de bienes, cuando se den las dos circunstancias siguientes:
1) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca al grupo familiar (se incluyen los familiares hasta el cuarto grado).
2) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca a diez o menos socios.
Y son sociedades de cartera las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores (acciones, participaciones en fondos de inversión o participaciones en sociedades de responsabilidad limitada, considerados como valores a estos efectos). Pero no se consideran valores, entre otros casos, los que otorguen más del cinco por ciento de los derechos de voto en una sociedad, siempre que sea de una sociedad no transparente y exista una organización para la gestión de esa participación social.
Por su parte, son sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales. Típicamente se han considerado sociedades de mera tenencia de bienes las que tienen bienes sin que se produzca alteración de ellos (ejemplo, las sociedades que se dedican a arrendar bienes de personas vinculadas a otras personas o las que son titulares de bienes para arrendar). No obstante, no lo serán las sociedades que tengan una oficina y una persona empleada propia para la gestión de los arrendamientos.
De lo expuesto se deduce que si las sociedades son puramente patrimoniales, caerán en el régimen de transparencia fiscal, por lo que perderán parte de las ventajas fiscales que se suelen perseguir. Pero es posible que si la gestión del patrimonio exige una cierta actividad empresarial, con establecimiento de una gestión y personas encargadas de ella, no estemos ante un caso de sociedad transparente.
Y no hay que olvidar que las ventajas fiscales no son sólo en relación con la tributación en renta, sino también porque se aplican las normas sobre deducciones y cálculo del Impuesto de Sociedades. Otra de las razones de tipo fiscal que se argumentan para constituir sociedades patrimoniales suele ser la mayor facilidad y el menor coste de transmisión de las acciones o participaciones sociales en relación con la de los bienes inmuebles. Pero conviene indagar hasta qué punto esto es así:
1) VENTA: la transmisión de participaciones o acciones está exenta del IVA y del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Pero esta exención general no tiene lugar cuando:
a) Se transmitan valores de sociedades cuyo patrimonio esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles y como consecuencia de la transmisión se obtenga el control de la sociedad.
b) Cuando se transmitan participaciones que se hayan obtenido por aportaciones de inmuebles hechas menos de un año antes.
Pero si se vende un 10 por ciento de la sociedad a cada uno de los cinco hijos y no se está en el supuesto b), no estaría sujeto a impuesto.
Y no hay que olvidar la repercusión fiscal para el vendedor (incrementos de patrimonio).
2) DONACIÓN: no existe ninguna ventaja fiscal, y se pagará el Impuesto de Donaciones en función del valor de las acciones y de las participaciones.
En cuanto a la transmisión mortis causa de estas sociedades patrimoniales, la aplicación de los beneficios fiscales anteriormente enumerados es complicada cuando no se trate de verdaderas empresas productivas, ya que, como vimos, las sociedades no pueden tener como objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
El problema de las legítimas en la donación de empresa familiar
. El problema fundamental que plantea la donación de la empresa familiar es el debido respeto a las legítimas del donante. Como es conocido, la libertad de disponer del causante se encuentra limitada por el sistema de legítimas en favor de los descendientes y ascendientes. Para calcular dicha legítima (dos terceras partes del caudal en caso de los primeros y en caso de los segundos), se deben sumar los valores de las donaciones que el causante haya hecho en vida.
. De manera que si la empresa ha sido donada a uno de los hijos, no a todos, y el resto de lo dejado por el causante no es suficiente para cubrir los derechos legitimarios de los demás, podría ser reducida la donación y frustrarse las intenciones del donante. De ahí que es preferible tomar ciertas precauciones:
1) Se puede, en la propia escritura de donación, atribuir el carácter de mejora a la misma (mejora en sentido amplio, comprensiva del tercio libre). Supone una desigualdad cuantitativa -no sólo cualitativa- entre los hijos, que a veces no se corresponde con la intención real del donante, que lo que quiere es preservar la continuidad de la empresa, no desigualar a los hijos.
. 2) A nuestro juicio, es posible también utilizar el juego de los artículos 1056.2 y 841 del Código de Comercio, mediante un testamento o -aunque más discutible- incluso por vía de donación, ordenando que se pague en metálico extrahereditario la legítima de los demás descendientes.
Las transmisiones de sociedades
. Cuando la empresa familiar tiene forma societaria (bien S.A., bien S.L., que es lo más frecuente), hay también ciertos beneficios fiscales en casos de transmisión inter vivos o mortis causa a titulo gratuito.
. Las mismas reglas vistas en cuanto a las empresas individuales se aplican cuando lo que se transmiten son las participaciones o acciones de una sociedad familiar a la que le son de aplicación los requisitos del artículo 4.8.1 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
. También cuando la transmisión inter vivos de acciones o de participaciones es a titulo oneroso, hay exención fiscal de IVA y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por aplicación del artículo 108 LMV, en relación con el artículo 88.I.B)9 del Reglamento de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siempre que no estemos ante uno de los casos que excepciona el artículo. Al hablar de las sociedades patrimoniales nos referiremos en concreto a este artículo y a cuáles son dichas condiciones.
Renta y contrato vitalicios
. En algunos casos de donación, el transmitente quiere asegurarse una subsistencia digna, pese a haberse desprendido de la propiedad del bien. Y suele articularlo a través de dos fórmulas:
. Renta vitalicia: es un contrato por el que el transmitente dispone del inmueble en favor de otra persona y el adquirente se obliga a pagarle una pensión anual durante la vida de una o más personas determinadas (suele ser la del propio transmitente o pensionista). Puede ir acompañada, y es frecuente, de una reserva del derecho de usufructo o de uso o habitación. Es una figura en auge por la necesidad de obtención de recursos en vida por parte de las personas de edad avanzada.
. Contrato de vitalicio: el transmitente dispone del inmueble y el adquirente se obliga a darle alojamiento, manutención y sostenimiento, normalmente hasta el momento de la muerte de aquél. También cabe reservarse el derecho de usufructo.
. No se presentan problemas de legítimas, porque se consideran transmisiones a titulo oneroso, pero no son demasiado aconsejables desde el punto de vista fiscal.
¿Cómo se transmiten los patrimonios agrarios?
. También hemos de hacer referencia a los patrimonios familiares agrícolas, compuestos por explotaciones familiares agrarias a las que se cataloguen como explotaciones agrarias prioritarias.
. La actual Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias (Ley 4/7/95) establece unos importantes beneficios fiscales en casos de transmisión por cualquier titulo, oneroso o lucrativo, inter vivos o mortis causa, del pleno dominio o del usufructo vitalicio de una explotación agraria en su integridad.
. En concreto, si el adquirente es alguien que ya es titular de otra explotación agraria prioritaria o que alcanza esta condición en virtud de la adquisición, se reduce el 95 por ciento de la base imponible del impuesto que grava la transmisión.
. Y la persona del adquirente puede ser perfectamente uno de los hijos o de los descendientes.
. Si la transmisión no es íntegra, sino de parte de la explotación, o se transmite una finca rústica en favor de las mismas personas, la reducción es del 75 por ciento de la base imponible del impuesto que grave la transmisión.
. En ambos casos, la condición de explotación prioritaria se acredita mediante certificación expedida por el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma en que se hallen situadas las fincas.
. Las fincas no pueden ser enajenadas, arrendadas o cedidas en el plazo de cinco años siguientes a la transmisión sin pagar el impuesto que se hubiese dejado de ingresar anteriormente.
. También están bonificadas las transmisiones en favor de agricultores jóvenes para su primera instalación, ya a titulo oneroso, ya a titulo lucrativo, inter vivos o mortis causa, del pleno dominio o del usufructo vitalicio de una explotación agraria o de parte de la misma o de una finca rústica. Están exentas del pago del impuesto correspondiente.
. Y si ya no es primera instalación, pero el agricultor se encuentra dentro de los cinco años primeros de su actividad, hay unas importantes reducciones en la base imponible del impuesto.
. Todas estas normas fiscales pueden ser de aplicación en los casos de patrimonios familiares agrarios, siempre que se cumplan los requisitos legales. Por lo tanto, desde un punto de vista fiscal no hay apenas diferencias entre transmitir a los hijos o descendientes por vía de donación o por vía de sucesión hereditaria.
Acciones sin voto
. Tanto las sociedades patrimoniales como las sociedades familiares dedicadas a actividades empresariales pueden reunir ciertas notas estatutarias para hacerlas más aptas para la función que persiguen:
1) Tanto si son S.R.L. como S.A., el "intuitu personae" -o la consideración personal de los socios- que impregna este tipo de sociedades hace aconsejable establecer prestaciones accesorias.
2) En la S.A. cabe disociar la gestión de la obtención de la mayoría de los rendimientos económicos de las acciones a través de las acciones sin voto. Así se consigue el ingreso de hijos y de descendientes como socios, de modo que se les puede transferir el valor económico propio de los derechos al dividendo y a la cuota del patrimonio social en caso de liquidación, conservando el ascendiente el poder decisorio por la vía de emisión de voto en la Junta General. También a través de esta disociación el futuro causante puede designar sucesor en la gestión de entre sus hijos o descendientes sin quebranto económico y respetando la legítima de los demás hijos.
. La posibilidad de participaciones sin voto no parece admisible en las S.R.L., aunque cabe, a nuestro juicio, el establecimiento de diferentes derechos políticos y económicos para las participaciones sociales.
. También es factible, en S.A. y S.R.L., la constitución de un usufructo de acciones o de participaciones con atribución por previsión estatutaria al efecto del derecho del voto al usufructuario. De esta manera, el creador de la empresa puede ir transmitiendo cuotas de valor y posibilidades de obtención de beneficios sociales sin perder el control social (tan cotizado en aquellos que han creado la empresa).
. También cabe complementarlo con pactos de sindicación de acciones, o articular situaciones de condominio de acciones o participaciones designando un representante para el ejercicio del derecho de voto.
. También cabe pignorar las acciones, estableciendo por vía estatutaria la atribución del poder decisorio en favor del acreedor pignoraticio de las acciones o participaciones.
3) Por el carácter intuitu personae antes citado, la práctica totalidad de las sociedades familiares limitan la libre tranmisibilidad de las acciones o participaciones, porque no es aconsejable que la cualidad de socio se transfiera libremente.
4) En la sociedad limitada, la posibilidad de que el anterior titular -el padre- quiera conservar la gestión como administrador, puede motivar que se establezca una clausula estatutaria que exija, para el acuerdo de separación, el voto favorable de dos terceras partes del capital social.
Usuario
No era precisamente lo que preguntaba, pero esta bien. Gracias por la explicación.