Incapacitación por enfermedad psíquica

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Informes portal mayores
Número 61
El ingreso de personas con deterioro
Cognitivo en residencias
Autor: Martí, Josep de
Filiación: Inforesidencias.com
Contacto: [email protected]
Fecha de creación: 01-09-2006
Para citar este documento:
MARTÍ, Josep de (2006). "El ingreso de personas con deterioro cognitivo en residencias" .
Madrid, Portal Mayores, Informes Portal Mayores, nº 61. [Fecha de publicación: 28/09/2006].
Una iniciativa del IMSERSO y del CSIC © 2003
ISSN: 1885-6780
Portal Mayores | http://www.imsersomayores.csic.es
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El ingreso de personas con deterioro cognitivo en residencias
Índice
Previo: Dos situaciones reales
1. Introducción
2. El artículo 763 de la Ley de Enjuiciamento Civil.
3. ¿Por qué no debe aplicarse el artículo 763 al ingreso en residencias?
4. ¿Por qué sí debe aplicarse el 763?
5. Las dificultades prácticas del artículo 763
6. Soluciones teóricas a una cuestión controvertida.
7. Soluciones intentadas
8. La solución catalana
9. Reflexión
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Dos situaciones reales
El Sr. A, de 52 años, sufre una enfermedad mental en fase aguda y existe un serio
riesgo de que cause daño a sus familiares con los que convive, a sus vecinos o a sí
mismo. El tratamiento que requiere tiene que ser administrado, a criterio de su
médico, en una unidad psiquiátrica de internamiento pero él no quiere ingresar de
ninguna manera. Dice que "no está loco", que no quiere que le "metan en un
manicomio" y que todo es un complot del médico y su familia.
La Sra. B, de 87 años, sufre un Alzheimer en fase avanzada y vive su hija, de 65
años y el marido de ésta. Tras una caída sufrida por la Sra. B, su hija, que a su vez
sufre una lesión de espalda que le impide levantar pesos, se da cuenta de que
cuidar a su madre cada vez le resulta más difícil. Además, el marido de la hija
insiste en que la situación no es sostenible teniendo recursos suficientes como para
poder pagar una residencia. Finalmente deciden ingresar a la Sra. B. Buscan una
residencia, la contratan y efectúan el ingreso. ¿Qué dice la Sra. B?, nada. A veces
sonríe, a veces llora, pero hace tiempo que no dice nada inteligible.
¿Tienen algo en común el Sr. A y la Sra. B?
Sí. En ambos casos se ingresa a personas en un centro del que no podrán salir
voluntariamente sin que ellos hayan consentido.
¿Tienen lo suficiente en común como para que la Ley arbitre el mismo procedimiento
para ambos casos?
De eso trata este capítulo.
1. Introducción
El artículo 17 de la Constitución española establece que "Nadie puede ser privado
de la
libertad sino en los casos y en la forma previstos en la Ley". Este precepto
constitucional, un pilar del estado de derecho, se incluyó en nuestra Carta Magna
pensando en dos supuestos: la privación de libertad relacionada con infracciones
penales y aquélla que lo está con enfermedades psiquiátricas que requieren de un
internamiento en centro adecuado para su tratamiento.
Para servir a este precepto constitucional disponemos de un extenso cuerpo jurídico,
con una gran tradición y experimentada aplicación, como es el derecho penal y una
escuetísima regulación que inició su trayecto legal reciente en 1983 y que desde
2002 está en un artículo, el 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En principio, lo que tiene en común recluir a un delincuente condenado en una
institución penitenciaria y a una persona enferma en un hospital psiquiátrico es que
estamos tomando una decisión que afecta la libertad y que, por lo tanto, no puede
ser decidida por otra persona que no sea el mismo afectado o un juez.
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Si en la práctica los casos de aplicación del artículo 17 de la constitución se
limitasen a cárceles y psiquiátricos, posiblemente no se hubiese producido la gran
controversia que vivimos desde comienzos de los 90 del siglo pasado.
El problema al que nos enfrentamos en los últimos años radica en que, el aumento
de la expectativa de vida y el del número de personas de edad avanzada han hecho
que el número total de personas mayores con deterioro cognitivo se haya visto
incrementada también de forma espectacular.
Algunas de esas personas, la mayoría, son cuidadas por sus familiares en un
entorno doméstico adaptado a la realidad del cuidado. Esto quiere decir, con
medidas de protección que eviten que el mayor que sufre demencia pueda padecer
o causar daños. Estas medidas en muchos casos suponen verdaderas limitaciones
de libertad (puertas cerradas, imposibilidad de salir solo a la calle, limitación de la
comunicación telefónica y, esencialmente, restricción del ámbito de toma de
decisiones). Limitaciones a las que no se le suele dar trascendencia jurídica debido
a que la mayor parte de las personas con deterioro cognitivo grave no están
incapacitadas judicialmente. Además, esas limitaciones se dan en el entorno
doméstico de la persona mayor (sin que exista relevancia fuera del mismo ni
denuncia ante las autoridades) . Más aún, son limitaciones que socialmente se
aceptan como el "comportamiento normal del buen hijo (o la buena hija)". Se
entiende, pues que limitar la libertad de un ser querido que sufre deterioro cognitivo
con la intención de cuidarle y protegerle del riesgo que conllevaría dejar que hiciese
lo que, en apariencia es su voluntad, es algo no reprochable.
Mientras la casi totalidad de personas mayores con deterioro cognitivo vivían en su
casa la única respuesta jurídica para su protección ha sido la incapacitación. Un
sistema de protección pensado en sus inicios para los "locos y dementes" que ha
funcionado razonablemente bien mientras éstos han sido pocos pero que hace
aguas cuando el número de personas con demencia crece de forma tan
espectacular que se espera un incremento del 27% hasta el año 2020, del 70% en el
2030 y del 300% en el 20501. Hoy día podemos asegurar que la inmensa mayoría
de personas que sufren demencias incapacitantes no han sido declaradas incapaces
judicialmente y que, tramitar todos los procedimientos que serían necesarios para
poner la situación al día colapsaría el sistema judicial español.
Esta ineficiencia del sistema de incapacitación previsto por el Código Civil y la Ley
de Enjuiciamiento Civil coincide en el tiempo con el aumento del número de
personas mayores (muchas con deterioro cognitivo) que viven en residencias.
Así las cosas, durante un tiempo sucedió de forma generalizada que los hijos
ingresaban a sus padres en una residencia en la que viviría en régimen cerrado sin
su consentimiento y, una vez producido el ingreso, se establecía un régimen de vida
no aceptado por la persona aunque sí por sus familiares, todo ello amparado en una
falta de capacidad que no había sido declarada judicialmente. Esta situación
preocupó al Ministerio Fiscal desde 1984 (justo después de que el Código Civil
previese por primera ver la autorización judicial para el internamiento de presuntos
1 Archives of Neurology. 2003 AGO;60(8):1119-1122. Liesi E. Hebert, ScD; Paul A. Scherr, ScD; Julia
L. Bienias, ScD; David A. Bennett, MD; Denis A. Evans, MD. Refernciado en
http://www.psiquiatria.com/noticias/demencias/epidemiologia/13174
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Incapaces), que se puso enseguida a intentar encontrar un sistema que permitiese
proteger a esas personas mayores.
Debido a que no existía ninguna regulación concreta para los ingresos de personas
con deterioro cognitivo en establecimientos sociales, se intentó utilizar la regulación
que se había establecido para internamiento psiquiátricos y se planteó una pregunta
que ha llegado sin respuesta clara hasta nuestros días:
¿Es equiparable la situación de una persona que sufre una enfermedad mental y
que, para poder recibir un tratamiento, es internada a la fuerza en un hospital
psiquiátrico, con la de una persona de 85 años que sufre una demencia de tipo
¿Alzheimer qué no puede formar ni exteriorizar una voluntad y que es ingresada sin
poder conocer su opinión o en contra de lo que manifiesta en una residencia
geriátrica?. La misma pregunta formulada de diferente forma sería ¿hace falta
autorización judicial para ingresar a una persona con demencia avanzada en una
residencia cuando ésta no consiente (o sea, se manifiesta en contra o no manifiesta
nada)?
Si entendemos que son situaciones análogas y que sí se precisa autorización judicial
tendremos el problema jurídico resuelto ya que disponemos de un sistema legislado
pensado a esos efectos. Si, por el contrario, consideramos que se trata de
situaciones diferentes, nos encontraremos ante un problema.
Antes de describir ese sistema legislado hay que avanzar que la pregunta que
planteábamos es tan polémica que, hoy por hoy, dependiendo de la provincia en la
que estemos podemos encontrarnos con que la Audiencia Provincial se decante por
entender que sí o que no hace falta.
2.- El artículo 763 de la Ley de Enjuiciamento Civil.
Como la competencia sobre todo lo relativo a servicios sociales corresponde de
forma exclusiva a las comunidades autónomas, podría plantearse que la regulación
del sistema de ingreso de personas con deterioro cognitivo debería también
corresponder a éstas. La cosa no es así debido a que el ingreso o internamiento
afecta a la libertad de las personas y por ello debe tener una regulación común a
todo el Estado.
Eso no quiere decir que no se haya regulado desde las comunidades autónomas.
Algunas normas autonómicas como la andaluza o la catalana2, de las que trataremos
más adelante, establecen un procedimiento que parece inspirado en el que veremos
a continuación aunque con algunos matices que, en su aplicación puede encontrarse
con que los jueces civiles no vean con buenos ojos que una norma reglamentaria
autonómica complemente o sustituya a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Dejando esas normas autonómicas a un lado, vale la pena detenerse en el texto del
artículo 763 de la LEC:
Artículo 763. Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.
2 Artículos 11 y 12 del Decreto Andaluz 23/2004 y artículo 7 del Decreto Catalán 284/1996 modificado
por el 176/2000.
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1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en
condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela,
requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida
la persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia
hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable
del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al
tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro
horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida,
que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el
internamiento llegue a conocimiento del tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la
medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya
producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo
dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud
mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha
efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y
a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada
por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar
cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar
por si mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un
facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la
medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los
términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será
susceptible de recurso de apelación.
4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación
de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al
tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás
informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal,
atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo
inferior.
Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las
actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la
continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que
atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el
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Internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal
competente.
No hacen falta demasiadas explicaciones para entender que el artículo contempla el
internamiento como algo con tanta relevancia jurídica que requiere de la intervención
del juez, el ministerio fiscal y el médico forense. La pregunta que nos hacíamos
antes vuelve a la memoria ¿hace falta todo esto para el ingreso en una residencia?
Si atendiésemos únicamente a la literalidad del artículo pensaríamos que éste de
ninguna forma es aplicable a las residencias. No obstante, si consideramos que lo
que pretende es dar protección a personas que viven en régimen cerrado sin haber
podido prestar su consentimiento parecería que sí. Así, se entendería que el artículo
exige para su aplicación un elemento subjetivo que sería la falta de capacidad para
poder consentir en el ingreso y otro material que sería que éste se produzca en un
lugar que somete a la persona a limitaciones de su libertad en aras de su tratamiento
y cuidado.
La posibilidad de hacer ambas argumentaciones ha llevado a la situación actual en
la que, dependiendo del lugar de España en que nos encontremos veremos como
los jueces aplican o no el artículo 763 al ingreso en residencias.
3.- ¿Por qué no debe aplicarse el artículo 763 al ingreso en residencias?
Son muchos los juzgados que consideran que no es lo mismo internar a alguien por
motivos de enfermedad mental en un centro psiquiátrico en un que ingresar a una
persona que sufre demencia senil en una residencia asistida.
Estos juzgados han encontrado en la literalidad del artículo su mejor arma para
negar el procedimiento.
Vale la pena hacer aquí un inciso sobre la situación que, en ocasiones ha llevado a
los jueces a tomar esas decisiones.
Si nos centramos un momento en lo que sucedió en Cataluña a partir de 1990
vemos que un decreto, en vigor entonces, el 145/1990, establecía que las
residencias debían utilizar en el ingreso de "presuntos incapaces" lo establecido
entonces en el artículo 211 (hoy derogado) del Código Civil. El criterio para
determinar si se debía obtener o no la autorización judicial era un informe médico
previo al ingreso. El sistema se inspiraba en los criterios que la Fiscalía General del
Estado había adoptado en varias circulares enviadas a todos fiscales de España. A
Partir del año 1992 la inspección de servicios sociales de Cataluña empezó a
comprobar el cumplimiento del Decreto y, después de advertir a las residencias se
abrieron algunos expedientes sancionadores por incumplir la obligación de obtener
autorización judicial. Además, se extendió entre los directores de residencia la idea
de que una forma de evitar que se les pudiese llegar a acusar de retener a alguien
contra su voluntad en el centro era realizar una comunicación al juzgado.
La respuesta de muchas residencias fue comunicar al juzgado los ingresos en los
que el informe médico indicase cualquier grado, por leve que fuese, de deterioro
cognitivo. Otras incluso adoptaron la costumbre de comunicar sistemáticamente
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Todos los ingresos. Casi nadie utilizó el sistema de autorización previa al ingreso
(Que hubiese demorado éste en el tiempo) y lo normal era considerar que todos eran
motivados por urgencia social por lo que se comunicaban una vez ya efectuado el
ingreso.
Los juzgados, especialmente los de las grandes ciudades, se vieron, de repente
invadidos por comunicaciones de ingresos urgentes de personas que, en muchos
casos sufrían un levísimo deterioro cognitivo.
La máquina judicial se puso en marcha, se pidieron más informes, se hizo trabajar a
la Fiscalía y a los médicos forenses y la conclusión fue que, el abuso de la
herramienta convirtió a ésta en algo totalmente inoperativo.
Muchos juzgados fueron desestimando por motivos diversos las solicitudes.
Algunos, como el Juzgado número 40 de Barcelona (especializado en incapacidades
e internamientos) cambiaba de criterio al ritmo que marcaba el cambio de titular
llegando incluso a no admitir físicamente las comunicaciones que hacían las
residencias (cuando una residencia acudía a registrar una comunicación de
internamiento en residencia un oficial le entregaba un acuerdo del juez en el que de
forma genérica se le informaba de que no hacía falta hacer la comunicación3.
En medio de los dispares criterios surgía además una pregunta que generaba
inseguridad en las residencias: Si un juez dictamina que "no ha lugar a autorizar el
internamiento porque no es de aplicación el artículo 211", ¿quería ello decir que el
residente debía salir de la residencia o que podía continuar en ella?
La Fiscalía consideraba que el sistema era el adecuado y recurría ante las
audiencias provinciales los autos de los juzgados que desestimaban las solicitudes.
Fue entonces cuando se llegó a la situación peculiar en la que en Cataluña era
obligatorio hacer una comunicación al juez (so pena de incurrir en infracción
administrativa) y esperar la resolución en la que el juez determinaba que esa
comunicación no debía haberse hecho.
Mientras tanto lo que quedó totalmente de manifiesto era que la utilización
desmedida del mecanismo de defensa jurisdiccional de los dementes ingresados en
residencias no producía los efectos deseados sino una mecanización en la
respuesta. Así que se buscó otra alternativa que hoy está plasmada en el artículo 7
del Decreto Catalán 284/1996 modificado por el 176/2000, que examinaremos más
adelante.
He querido hacer este inciso porque considero fundamental analizar lo que hay
"detrás" de los cambiantes criterios .
Evitando hacer una continua referencia a resoluciones jurisdiccionales concretas
(Pueden encontrarse muchas de ellas en libros como Internamientos Civiles y
Derechos Fundamentales de los Usuarios de Centros Sanitarios, Sociales y
Sociosanitarios4, Protección Jurídica de los Mayores5 o el interesante trabajo Pautas
3 Algo parecido sucedió en Málaga en 1996 según relata Manuel Aznar en su libro Internamientos
civiles y derechos... vid infra. Pag 17.
4 AZNAR LÓPEZ, M Editorial Comares, Granada, 2000
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De actuación en caso de personas mayores que viven solas y no pueden valerse por
sí mismas.6) Intentemos estructurar algunos argumentos contrarios a la aplicación
del 763:
- El transtorno psíquico y la atención psiquiátrica que justificaría la intervención
judicial no se dan en el caso de personas con demencia que ingresan en una
residencia geriátrica. En este supuesto lo que motiva el ingreso no es el tratar
el transtorno sino motivos de tipo asistencial por lo que no es de aplicación el
precepto.
- Las restricciones de libertad que pueden darse en una residencia no difieren
de las que pueden darse cuando se encuentra en su domicilio o en el de sus
familiares sin que entonces sea necesaria autorización judicial.
- La aplicación del procedimiento de internamiento puede llegar a ser
pernicioso para las personas que se pretende proteger al someterlas a
desplazamientos, visitas y controles médicos y jurisdiccionales no necesarios
para la defensa de sus intereses. Intereses por los que corresponde velar a
las administraciones públicas competentes en la materia "servicios sociales".
4.- ¿Por qué sí debe aplicarse el 763 de la LEC?
Los juzgados y audiencias provinciales que han sostenido la vigencia del artículo
763 en el ingreso en residencias geriátricas se fundamentan principalmente en que
ingresar a una persona que no puede decidir supone una limitación del principio
libertad que protege la Constitución. Lo que hace que el ingreso sea o no
internamiento no lo es tanto el tipo concreto de centro ni la finalidad asistencial que
se persigue sino el régimen cerrado del centro en el que se presta el servicio que
produce efectos restrictivos sobre su libertad y la falta de voluntad de la persona
internada. Una residencia es un establecimiento en el que conviven personas en
régimen abierto y cerrado y, aunque todas las puertas estén abiertas, el régimen es
cerrado para aquellos residentes que sin poder decidir por sí mismos son
ingresados y, una vez dentro, son sometidos a unas pautas de vida que les impide
entrar y salir del mismo sin control.
Así, si se exige autorización judicial para ingresar a un paciente que tiene un
trastorno psíquico, con mayor motivo se exigirá para internarlo si no lo tiene, o si el
que tiene es meramente degenerativo, de igual modo que siendo exigible para un
internamiento con finalidad curativa, temporal o provisional y necesaria en un centro
de carácter psiquiátrico, con mucho mayor motivo resulta exigible si ese
internamiento no es necesario sino sólo conveniente para quienes cuidan del sujeto,
y si se hace sin finalidades curativas sino asistenciales y con carácter indefinido, y
en lugar de un centro psiquiátrico en una residencia. Este fragmento de un Auto de
la Audiencia Provincial de Toledo de 2003 resume de forma clara la posición.
5.- Las dificultades prácticas del artículo 763
La existencia de esta divergencia de criterios entre diferentes órganos
jurisdiccionales sitúa a los directores de residencia en una situación peculiar.
5 MARTÍN PEREZ, J.A. et al. La Ley-Actualidad, Madrid, 2004. pág 166 y ss.
6 SANTOR URBANEJA, F. Informe Portal Mayores, 24
http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/santos-pautas-01.pdf.
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Por un lado, en la inmensa mayoría de ingresos de una persona con deterioro
cognitivo en una residencia nos encontramos con que existen familiares que, si
quisieran, podrían instar un procedimiento de incapacitación que, con toda seguridad
prosperaría, pero no lo hacen. Son estos familiares los que pactan las condiciones
de vida de la persona mayor en la residencia y los que, a menudo pagan el precio de
la misma (ya sea con dinero del propio mayor o de estos familiares). En estos
supuestos si por algún motivo se llega a comunicar el ingreso al juzgado no es
porque alguien considere a la persona mayor en riesgo o porque se pretenda dar
mayores garantías sino, simplemente porque la residencia se encuentra en una
comunidad autónoma en la que la administración o un representante del Ministerio
Fiscal exige que se lleven a cabo las comunicaciones.
El procedimiento pierde así su carácter de protección y se convierte en un mero
ejercicio burocrático que, en muchas ocasiones no produce efectos debido a la
saturación de trabajo de jueces y fiscales. De hecho, no hay ninguna constancia de
que en las zonas de España en que los jueces optan por no considerar aplicable el
artículo 763, se produzcan más abusos o limitaciones ilegítimas de la libertad.
Lo cierto es que, si miramos con detalle la letra del precepto sólo podemos concluir
que no existe ningún lugar actualmente en el que el artículo 763 se aplique en todos
sus extremos y de forma general al ingreso en residencias de personas con
deterioro cognitivo. Si fuese así, antes de efectuar el ingreso de estas personas, en
la mayoría de los casos (o sea, siempre que no hubiese un motivo de urgencia) se
debería iniciar un procedimiento de internamiento en el juzgado del domicilio de la
persona y no se podría producir el ingreso hasta obtener una resolución favorable.
Así las cosas, los ingresos se verían dilatados en el tiempo de una forma
insostenible.
Si se considera que todos los ingresos en residencias son urgentes por "urgencia
social", por lo que, se podría solicitar la ratificación del internamiento una vez éste
producido, vemos que tampoco se estaría aplicando el artículo 763 ya que el plazo
máximo para efectuar la ratificación por parte del juez es de 72 horas entendiéndose
que, como de lo que se trata es de una limitación de libertad, pasadas las mismas
sin resolución se debería "dejar libre" a la persona.
Ese plazo de 72 horas es de una irrealidad pasmosa ya que, durante el mismo, el
juez debería oír a la persona afectada, al Ministerio Fiscal, a cualquier otra persona
relevante, además de a un facultativo.
Otro problema que hace verdaderamente inaplicable el precepto es el control
posterior del ingreso. Este control es totalmente comprensible cuando una persona
sufre algún tipo de enfermedad mental en el que existe, aunque remota, la
posibilidad de cambio o mejoría. En los casos de demencias, las comunicaciones
posteriores y periódicas, difícilmente pueden ser atendidas por los jueces. Si se
generalizase la aplicación literal del precepto, el control posterior sería casi
imposible.
Lo expuesto supone que, incluso si se considera necesaria, en teoría, la autorización
judicial que establece el artículo 763, esta no resulta aplicable en la práctica (en
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España hay unas 260.000 plazas en residencia de las que, entre el 20% y el 40% de
los usuarios sufren demencias en estado avanzado con tendencia a crecer en
número) por lo que lo que de verdad se aplica es una interpretación libre del artículo
763.
Hoy día, si un director de residencia quiere saber cómo tiene que actuar ante la
situación descrita deberá, en primer lugar, dirigirse a la Fiscalía más cercana y
preguntar cómo le recomiendan a uno actuar en esa zona. Este será el método más
seguro y conservador para quien dirija una residencia privada ya que aunque quizá
no ofrezca más protección a los ingresados si se la ofrecerá a la residencia.
6.- Soluciones teóricas a una cuestión controvertida
Ante la gran dispersión interpretativa y la casi imposibilidad de aplicar literalmente el
precepto descrito surgen ideas y regulaciones autonómicas que ofrecen posibles
soluciones basadas en esas "interpretaciones libres" del 763.
Fernando Santos Urbaneja, Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el
documento "Pautas de actuación en caso de personas mayores que viven solas y no
pueden valerse por sí mismas" que fue publicado como Informe número 24 de Portal
Mayores en Noviembre de 2004 propone una serie de pautas de actuación para el
caso de ingreso en residencias fundamentada en una original idea: las personas no
sólo pueden ser capaces o incapaces sino que existe un estado intermedio que es el
de "presuntamente incapaz" que se genera cuando un informe médico pone de
manifiesto una patología que afecta de modo notable la capacidad de decisión.
Para esos casos Santos Urbaneja elabora, con base al artículo 763 unas pautas de
actuación para trabajadores sociales, médicos, personal sanitario e incluso, fuerzas
de seguridad del Estado.
A titulo de ejemplo, estas son las pautas que Santos Urbaneja establece para los
ingresos urgentes en las páginas 5 a 9 del documento:
En caso de urgencia -
Un ingreso será urgente cuando las circunstancias del caso desaconsejen demorarlo
15 o 20 días, que es la duración media del procedimiento judicial previo. En estos
supuestos debe procederse del siguiente modo:
1. El Trabajador/a Social deberá elaborar un informe social con todos los datos que
obren en su poder, expresivo de las circunstancias en que la persona mayor
desenvuelve su vida.
2. Con dicho informe deberá el Trabajador/a Social dirigirse al Médico a quien
corresponda atender al mayor (normalmente el de cabecera, el médico de salud
mental si el mayor es paciente suyo, etc...) solicitándole una intervención sanitaria,
limitada en principio, al examen y reconocimiento de la persona.
El Médico tiene el deber de atender este requerimiento y llevar a cabo la
intervención sanitaria en un plazo de tiempo razonable, en función de las
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Circunstancias de caso, tanto del Mayor como de la consulta del Médico, quien
deberá atender siempre primero lo que considere en cada momento prioritario.
La negativa injustificada del Médico a atender el requerimiento y realizar la
intervención sanitaria cuando de ello se derive un grave riesgo para la salud de las
personas pudiera ser constitutiva de un delito de omisión del deber de prestar
asistencia sanitaria previsto en el Art. 196 del Código Penal.
3. El Médico deberá examinar a la persona mayor en el lugar en que ésta
se encuentre y dar respuesta a CUATRO PREGUNTAS
Primera: Si padece algún trastorno psíquico y, en su caso, cuáles son sus
características.
Segunda: Si la solución más aconsejable para su atención y tratamiento, dadas las
circunstancias en que desenvuelve su vida, es el ingreso en una Residencia
Tercera: Si la persona mayor está o no en condiciones de decidir por sí misma
sobre el ingreso en una residencia.
Cuarta: Si la situación requiere una actuación urgente.
En caso de que el Médico aprecie la existencia de trastorno psíquico, la
conveniencia del ingreso en una residencia, la falta de capacidad del mayor para
decidir por sí mismo y la urgencia de la intervención, DEBERÁ EXTENDER UN
DOCUMENTO EN EL QUE EXPRESE LA NECESIDAD DE PROCEDER AL
INGRESO DE MODO URGENTE por las razones anteriormente señaladas.
5. Una vez en posesión de ese documento el Trabajador/a Social deberá poner los
hechos en conocimiento del Departamento de Asuntos Sociales a quien, según la
legislación vigente en cada territorio corresponda proporcionar los recursos sociales
para las personas mayores, por el medio más rápido (Teléfono. - Fax), solicitando que
con carácter prioritario y urgente se facilite una plaza en Residencia u otro recurso
asistencial, remitiendo por fax el informe médico y social
5. Una vez obtenida la plaza se procederá a recoger a la persona mayor en el lugar
en que se encuentre y a trasladarla hasta la Residencia o recurso asistencial
facilitado por las autoridades socio-sanitarias competentes.
El traslado de la persona deberá realizarse por dispositivos de carácter
sociosanitario, salvo cuando éstos no fuesen necesarios en atención a la actitud y
situación del mayor.
Puede ocurrir que la persona mayor se encuentre en su domicilio y no quiera abrir la
puerta o presente alguna oposición al traslado.
En estos casos, si todas las iniciativas de persuasión fracasan, se puede solicitar el
auxilio de las Fuerzas de Seguridad y de los bomberos para entrar en el domicilio.
Normalmente el dispositivo sanitario encargado de realizar el traslado podrá
solventar por sí mismo la situación, siempre desgarradora, de sacar a una persona
de su domicilio.
Si llegaran a presentarse problemas excepcionales, el dispositivo sociosanitario
puede también solicitar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad para que colaboren
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En la contención del mayor por el tiempo mínimo imprescindible y procurando la
máxima discreción y el menor perjuicio.
Las Fuerzas de Seguridad en estos casos, como fácilmente se puede comprender,
no actúan en su faceta de prevención o persecución de delitos, sino en el de prestar
su auxilio y colaboración a los ciudadanos en supuestos de grave necesidad. Así
aparece recogido en la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ( Arts
11-1 b y 53-1-i) y regulado de modo concreto en la Ley de Seguridad Ciudadana (
Art. 21-3 ) En el desempeño de estas labores de auxilio, pueden la Fuerzas de
seguridad entrar en el domicilio sin necesidad de autorización judicial y están
obligados a colaborar en la resolución de estas situaciones. Si se negaren
injustificadamente a hacerlo, señalando que carecen de autorización judicial, que la
persona no ha cometido ningún delito, o cualquier otra objeción carente de respaldo
legal, podrán incurrir en un delito de
denegación de auxilio previsto en el Art. 412 - 3 párrafo último del Código Penal.
6. Una vez realizado el traslado e ingreso de la persona mayor en la Residencia, el
director de la misma a la mayor brevedad y, en todo caso, en una plazo no superior
a 24 horas, deberá comunicar el ingreso al Juzgado de Primera Instancia. Cuando
en el partido judicial existe más de un Juzgado, hay que dirigirse al Juzgado de
Primera Instancia Decano. Cuando en el partido judicial existe un solo Juzgado de
Primera Instancia, es a él obviamente a quien hay que dirigirse.
7. Una vez que el Juzgado tiene conocimiento del ingreso, se incoa un expediente
de internamiento urgente en el que, como mínimo, han de practicarse las siguientes
pruebas:
a) Examen de la persona mayor por un médico distinto de aquel que indicó el
ingreso (normalmente será examinado por el Médico Forense del Juzgado)
b) Reconocimiento personal por el Juez c) Informe del Fiscal
8. Una vez concluidas las pruebas el Juez dictará una resolución que puede tener el
siguiente contenido:
A.- En caso de que entienda que la persona mayor no tiene capacidad para decidir
por sí misma:
a) Aprobar el ingreso realizado por estimar que estaba justificado.
b) No aprobar el ingreso sobre la base de que se aprecia la posibilidad de
permanencia en el domicilio con apoyo asistencial, etc...
B.- En caso de que entienda que la persona mayor tiene capacidad para decidir por
sí misma:
Declarará que tal capacidad existe y entonces habrá que estar a lo que la persona
mayor decida. Habrá que respetar, por tanto, tanto su decisión de permanecer
ingresada como de marcharse.
El documento, a continuación, propone vías de actuación cuando el ingreso se
produce sin urgencia. Se trata de propuestas que, no por bien intencionadas y
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Razonadas dejan de ser totalmente inutilizables en el día a día de los profesionales.
Propuestas que adolecen del mismo defecto que el artículo 763. De poco sirve
establecer un sistema en que los jueces controlan en 72 horas los ingresos urgentes
en residencias si después no tenemos suficientes jueces para llevarlo a cabo.
Estos planteamientos, que quizá hayan hecho sonreír a algún trabajador social,
médico o policía podrían funcionar en un país con recursos sociales quasi ilimitados
en el que se reconoce el derecho subjetivo a recibir servicios sociales pero no
responde a varias preguntas:
- ¿Qué pasa si la persona resulta no reunir los puntos suficientes del baremo
autonómico como para ingresar en una residencia pública?
- ¿Qué pasa si la oferta pública está ocupada y la persona tiene que entrar en
lista de espera?
Dejándolo pues como una opción teórica podemos analizar algunas opciones de
reglamentación autonómica sobre la materia planteadas en diferentes comunidades
empezando por la andaluza que ha optado por crear un procedimiento basado en el
763 y acabando en la catalana que ha huido del miso apoyándose en la figura de la
guarda de hecho para hacer innecesario aplicar un procedimiento judicial completo.
7. Soluciones intentadas
En Andalucía la Ley 6/1999, de 7 de julio, de Atención y Protección a las Personas
Mayores dedica su artículo 45 al ingreso en centros sociales regulándolo de la
siguiente forma:
1. Ninguna persona mayor podrá ser ingresada en un centro, sin que conste
fehacientemente su consentimiento. En los casos de incapacidad presunta o
declarada en los que no sea posible tal consentimiento, se requerirá
autorización judicial para el ingreso.
2. Los responsables de centros residenciales que advirtieren en una persona
mayor ingresada la concurrencia sobrevenida de circunstancias
determinantes de su incapacitación deberán ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal.
3. Ninguna persona mayor podrá ser obligada contra su voluntad a permanecer
en un centro residencial, salvo en los supuestos en que medie resolución
judicial.
4. Los servicios de inspección velarán por el cumplimiento de lo dispuesto en los
apartados anteriores e, igualmente, podrán solicitar del interesado que
ratifique la voluntariedad de su estancia, mediante entrevista personal
mantenida sin la presencia de familiares ni de representantes del centro.
La Ley opta así de forma clara por la aplicación del 763, opción que queda más clara
si vemos el desarrollo reglamentario que se establece en el artículo 13 del Decreto
23/2004, de 3 de febrero, por el que se regula la protección jurídica a las personas
mayores.
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1. El Centro en el que se pretenda el ingreso involuntario de una persona
mayor deberá exigir en todo caso de quienes lo soliciten la correspondiente
autorización judicial.
2. En caso de urgencia, se procederá al ingreso involuntario de la persona
mayor, debiéndose comunicar de forma inmediata, y en todo caso dentro del
plazo de veinticuatro horas, por los responsables del Centro a la autoridad
judicial, al objeto de que se proceda a la ratificación o cese de dicha medida.
En Castilla León, la Ley 5/2003, de atención y protección a las personas mayores,
en su artículo 13 no llega a la mención de procedimiento judicial aunque sí hace dos
referencial al ingreso:
7. Los responsables de Centros Residenciales que advirtieren en una persona
mayor ingresada la concurrencia sobrevenida de circunstancias
determinantes de su incapacitación, deberán ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal, dando cuenta a los familiares de la misma.
8. Ninguna persona mayor podrá ser ingresada en un centro residencial sin que
conste fehacientemente su consentimiento.
En Extremadura la Ley 2/1994, de 28 de abril de Asistencia Social Geriátrica
convierte en condición necesaria para el ingreso en una residencia pública la previa
manifestación de voluntad aunque también contiene un articulo, el 25, con un
contenido algo intrigante: 25.1 Quedan excluidas de la posibilidad de ingreso en
Centros Residenciales dependientes de la Administración Regional aquellas
personas que por su situación o patología, tanto somática como psíquica,
constituyan un impedimento para el normal desarrollo de las relaciones y
convivencia de los usuarios. Precisamente estamos tratando sobre cómo esas
personas deben ingresar en centros porque su situación les impide continuar
viviendo en su entorno habitual.
Estas previsiones normativas, y otras similares que pueden encontrarse en la
reglamentación autonómica ofrecen, en diferente medida a los gestores de
residencia la seguridad jurídica de estar utilizando un mecanismo al que les obliga
la administración pero adolecen del mismo problema: si un día la dispersión
jurisprudencial existente sobre la aplicación del artículo 763 al ingreso de presuntos
incapaces en residencia termina y todos los tribunales coinciden en el mismo criterio,
lo que puedan establecer unas normas administrativas autonómicas quedará sin
efecto ante la interpretación de una norma de procedimiento civil, la competencia de
la cual corresponde en exclusiva al estado.
8.- La solución catalana
Cataluña, como hemos indicado anteriormente, fue la primera comunidad autónoma
que en un Decreto, allá por 1990 obligó a las residencias a utilizar el sistema de
autorización judicial (previa o diferida) para el ingreso de presuntos incapaces en
residencias y también fue un lugar en el que la dispersión jurisprudencial causó
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Inseguridad jurídica y frustración en muchos profesionales del sector de la atención a
mayores.
Hay que añadir un factor que hasta ahora no hemos mencionado: La mayor parte de
los familiares de personas con demencia se muestran sorprendidos y descontentos
de que la residencia comunique al juzgado el ingreso de su ser querido. En una
encuesta realizada en 2004 a un grupo de 56 directores de residencia durante un
curso impartido en Barcelona, la mitad de ellos manifestaron haber vivido esta
reacción por parte de familiares.
Ante esa situación la Generalitat optó por dar un giro radical al planteamiento llevado
a cabo hasta entonces y, utilizando la competencia en conservación de su derecho
civil propio, introdujo dos artículos en el Código de Familia de Cataluña que
regulaban estas situaciones:
El 255 Autorización judicial y comunicación del internamiento.
1. El internamiento de una persona por razón de trastorno psíquico, cualquiera que
sea su edad, en una institución adecuada y cerrada requiere autorización judicial
previa si su situación no le permite decidir por sí misma. No se requiere esta
autorización si razones de urgencia médica hacen necesaria la adopción de esta
medida, pero en tal caso el director o directora del centro donde se efectúe el
internamiento debe dar cuenta del hecho al Juez o Jueza del partido judicial al que
pertenece el centro, en el plazo máximo de veinticuatro horas. La misma obligación
se produce cuando la persona voluntariamente internada se halla en una situación
que no puede decidir libremente por sí misma la continuación del internamiento.
2. Una vez se ha efectuado la solicitud de internamiento o se ha comunicado el
internamiento, el Juez o Jueza, después de realizar la exploración personal y oír el
dictamen del facultativo o facultativa que designe y el informe del Ministerio Fiscal,
debe acordar motivadamente la autorización o denegación del internamiento o su
continuación. El Juez o Jueza, cada dos meses, debe revisar la situación de la
persona internada.
3. En el caso de que se pretendan aplicar tratamientos médicos que puedan poner
en peligro la vida o integridad física o psíquica de la persona afectada, es de
aplicación lo establecido en el artículo 219 para estos tratamientos, y las funciones
atribuidas por el artículo 219 al tutor o tutora, en este supuesto, son ejercidas por los
familiares de la persona internada o, si no los hay, por el Juez o Jueza.
Y el 253 El guardador o guardadora de hecho.
El guardador o guardadora de hecho es la persona física o jurídica que tiene acogido
transitoriamente a un menor que ha sido desamparado por aquella o aquellas
personas que deben tener cuidado del mismo, o cualquier otra persona que, por
razón de sus circunstancias personales, puede ser declarada incapaz o sujeta a
cúratela.
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La distinción entre un precepto y otro radica en que en el caso del internamiento,
éste se lleva a cabo en un centro cerrado mientras el guardador de hecho acoge
transitoriamente en un centro abierto.
Aunque algunos juristas, como Manuel Aznar, 7 se han manifestado totalmente
contrarios a esta interpretación argumentando que no existen "centros abiertos" o
"cerrados" sino personas que viven en régimen abierto o cerrado, lo cierto es que la
introducción de esos artículos en el Código de Familia han permitido crear un
desarrollo reglamentario que, aunque quizá esté falto de rigor jurídico, resulta muy
práctico para los profesionales. Me refiero al artículo 7 del Decreto 284/1996, según
redacción del Decreto 176/2000.
Artículo 7. Libertad de ingreso en establecimiento residencial
7.1. Para efectuar el ingreso en un establecimiento residencial será condición
necesaria la previa y libre manifestación de voluntad de la persona que tenga que
ingresar o la de su representante legal.
7.2. En el ingreso, la entidad titular del establecimiento residencial tendrá que
disponer de un informe médico, efectuado como máximo en los tres meses
anteriores al ingreso, a excepción hecha de los casos urgentes, y que tendrá que
contener como mínimo:
a) Datos personales.
b) Enfermedades activas.
c) Alergias y contraindicaciones.
d) Medicación prescrita.
e) Régimen dietético.
f) Atenciones sanitarias o de enfermería que necesita.
g) Valoración de la disminución, cuando sea procedente.
7.3. El ingreso en establecimientos residenciales de personas que no pueden
manifestar libremente su voluntad, ya que por razón de sus circunstancias
personales puedan ser declaradas incapaces, comporta que el director técnico del
establecimiento sea el guardador de hecho cuando el ingreso de la persona se haya
realizado sin la intervención de alguna de las personas que se indican a
continuación:
a) Cónyuge o pareja estable conviviente.
b) Descendientes mayores de edad o bien ascendientes.
c) El cónyuge del padre o de la madre si ha habido convivencia durante tres años
con la persona que ha de ingresar.
d) Hermanos.
e) La persona que haya asumido la guarda de hecho, siempre que haya comunicado
el hecho de la guarda al juez o al Ministerio Fiscal.
7 M. AZNAR. Internamientos Civiles. Vid supra. Página 41.
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Se dejará constancia en el expediente asistencial de los familiares que han
intervenido en el ingreso, así como de la comunicación al juez o Ministerio Fiscal
efectuada por la persona que ostenta la guarda de hecho.
7.4. En aplicación de lo previsto en la Ley 9/1998, de 15 de julio del Código de
Familia, cuando el director técnico del establecimiento asuma la guarda de hecho
por no haber intervenido en el ingreso las personas que se indican en el apartado
anterior, tendrá que comunicar al juez el hecho de la acogida, en el plazo máximo de
15 días.
Esta notificación al juez se ha de acompañar, en relación con la persona acogida, de
la documentación siguiente:
a) Un informe médico con indicación de las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico.
b) Un informe social con indicación de las circunstancias personales, familiares y
sociales.
c) Relación de bienes conocidos respecto a los que se llevará la administración
ordinaria o, si es el caso, circunstancias que concurren.
d) El contrato de prestación de servicios con indicación del precio de la estancia
mensual y de los servicios complementarios, y el reglamento de régimen interno del
establecimiento.
De esta notificación y documentación se tramitará copia al Ministerio Fiscal, con
indicación del juzgado al que se ha enviado.
El precepto establece así, tres posibilidades cuando quien ingresa no puede
manifestar su voluntad de hacerlo:
1. El ingreso lo efectúa un familiar directo (de los mencionados) o el tutor de la
persona: En ese caso no hace falta hacer ninguna comunicación al juzgado.
Sólo firmar el contrato asistencial entre la residencia y el familiar de referencia
o tutor de la persona.
2. El ingreso lo efectúa una persona que no se considera familiar directo ni es el
tutor del mayor (por ejemplo, un sobrino o un amigo) pero que está actuando
como normalmente lo hacen éstos (o sea, le administra los bienes y toma
decisiones sobre la persona). En ese caso se considera que el ingreso lo está
realizando un guardador de hecho no familiar por lo que la residencia firmará
con él (o ella) el contrato asistencial asegurándose de que quien efectúa el
ingreso haya comunicado al juzgado su condición de guardador de hecho.
En la práctica, para asegurarse de que se produce la comunicación, las
residencias suelen redactar ese documento que dan a firmar en el momento
del ingreso al guardador siendo el mismo centro el que realiza la
comunicación física al juzgado y fiscalía.
3. El ingreso no lo efectúa nadie que tenga una relación cercana con la persona
a ingresar: En ese caso, según el Decreto, el director técnico se considera
guardador de hecho y, como tal, en un plazo no superior a 15 días debe
enviar al juzgado (con copia a Fiscalía) una comunicación acompañada de
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Una serie de documentos. A partir de ese momento, el director técnico, se
responsabiliza del cuidado de la persona y de la administración ordinaria de
sus bienes conocidos.
Aunque el sistema, como decíamos resuelve en la práctica la inmensa mayoría de
casos no está exento de problemas.
Para empezar, al no considerar la necesidad de comunicar al juzgado la guarda de
hecho de los hijos, cónyuges y hermanos tampoco prevé una situación en la que un
familiar directo efectúa el ingreso y otro familiar directo se opone al mismo o quiere
imponer condiciones de vida respecto a las que existen discrepancias, como puede
ser la limitación de determinadas visitas (una situación que según la encuesta antes
citada han vivido el 62% de los directores de residencia). El artículo referido no
resuelve el problema debido a que no se trata de una cuestión administrativa sino
civil. En estos casos la única solución factible es iniciar un proceso de
incapacitación y pedir, cada uno de los familiares, las medidas que considere
oportunas.
Otra cuestión es si el Decreto puede obligar al director técnico de una residencia a
asumir una guarda que supone la administración ordinaria de unos bienes cuando
quizá ese director es un empleado de una fundación, empresa o administración. En
la práctica se ha vivido resistencia por parte de muchos directores a asumir la
guarda comunicándolo al juzgado.
Como la base legal para obligar al director a asumir esa guarda es el artículo 253 del
Código de Familia que dice que "quien acoge transitoriamente..", algunos directores
han planteado que sea "quien acoge" realmente quien asuma la guarda, o sea, la
entidad, empresa o administración titular del centro.
Por otro lado la Generalidad ha aceptado que las fundaciones que se dedican a
asumir la tutela de incapaces puedan también asumir la guarda de hecho a los
efectos de este artículo.
Lo cierto es que la guarda de hecho en el Código Civil se contempla como una figura
meramente transitoria y que es comúnmente aceptado que la residencia actúa como
guardadora de hecho de los residentes presuntamente incapaces. Lo que sucede
es que la norma catalana ha dado una "vuelta de tuerca" a la figura para convertirla
en una guarda de hecho que en la práctica es "casi de derecho".
El aspecto práctico del sistema radica en que la comunicación de la guarda de
hecho no supone la apertura de un procedimiento judicial que deba acabar en
resolución. Así, una vez el juez la recibe, conocedor de que también la Fiscalía ha
recibido copia de la misma puede, sencillamente no hacer nada a la espera de que
sea el Ministerio Fiscal quien inste, si lo considera oportuno, un procedimiento de
incapacitación.
Quizá la comunicación no genera un procedimiento pero lo que sí genera en quién
está administrando ordinariamente los bienes de la persona y decidiendo sobre la
misma, es la sensación de que, si algún abuso se produjese, si algo extraño pasase,
existe una "trazabilidad" hacia quien era responsable del bienestar de la persona.
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9.- Reflexión
Conociendo la tendencia al aumento del número de personas que sufren demencia
en las fases avanzadas de la vida y sabiendo que un porcentaje de las mismas
requerirán ser ingresadas en centros sociosanitarios para ser atendidas. ¿No ha
llegado el momento en el que se debería regular un sistema de incapacitación y de
internamiento que se aparte de la idea del enfermo mental que requiere tratamiento
y se acerque más a la de la persona con deterioro cognitivo que requiere cuidado?
Hoy en día tanto la incapacitación como el internamiento se regulan desde una
perspectiva garantista, como si incapacitar o internar fuese un ataque a la libertad de
la persona del cual debe ser protegido. Aunque después el sistema garantista se
convierte en procedimiento burocrático al faltar el aparato que convierta la previsión
normativa en realidad. ¿No deberíamos acercarnos más a un método de protección
basado en el cuidado que limitase la intervención judicial a los casos en que hubiese
patrimonio, conflicto o riesgo dejando la inmensa mayoría en el ámbito
administrativo?
Quizá ahora que se está tramitando la Ley de Promoción de la Autonomía Personal
y Atención a las Personas en situación de dependencia y que la sociedad centrará
su atención durante un tiempo en estas cuestiones, sería el momento para que,
desde los profesionales asistenciales se plantease la inoperatividad del sistema
actual y la necesidad de contar con un sistema de incapacitación/ingreso acorde con
la situación actual y la tendencia a que nos enfrentamos.
Espero tu respuesta. Mucha suerte!