indemnizacion por despido

[color=#800000]despido improcedente.
[/color]
El despido será calificado como improcedente cuando:
- No quede acreditado el incumplimiento contractual, grave y culpable alegado por el empresario en su carta de despido.
No
puede ser calificada como culpable la conducta de un trabajador cuando
actúa bajo los efectos de un síndrome depresivo reactivo y psicótico
que afecta a su personalidad ya que esta situación patológica incide de
modo decisivo para estimarla como libre de responsabilidad.
El
despido realizado en atención a una prolongada situación de enfermedad,
determina la improcedencia del despido, no su nulidad.
Igualmente,
el despido debe calificarse como improcedente cuando existe causa
suficiente de justificación de la conducta infractora.
- El despido no se ajuste a los requisitos formales establecidos.
Ahora
bien, será también improcedente el despido cuando se observen los
requisitos formales pero el despido carezca de causa. Improcedencia del
despido al no acreditarse las posibles dificultades económicas de la
empresa por la aplicación de la LOGSE. No se demuestra la necesidad de
la medida. La existencia de discrepancias con la dirección no suponen
la existencia de un despido discriminatorio. Cumplimiento de los
requisitos de forma en la comunicación escrita mediante la carta de
despido.
En los contratos de duración determinada la extinción
del contrato será ilícita cuando falte el supuesto que justifica la
extinción, es decir, la llegada del término resolutorio.
- El despido se produce por prácticas que se han venido tolerando creando una conciencia de permisividad.
- El despido se funda en hechos que ya habían sido sancionados.
- Se produce una comunicación de rescisión de un contrato eventual transformado en indefinido por fraude de ley.
Es
considerado como despido la notificación de nombramiento de otro
trabajador para ocupar el mismo puesto de trabajo , la conminación a
bandonar la oficina y a entregar las llaves y el despojo de funciones.
La
calificación de un despido como improcedente no es exclusiva del
despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido
causal, por el fin que persigue: garantizar una adecuada defensa al
trabajador.
Declarado
el despido como improcedente el empresario podrá optar entre readmitir
o indemnizar al trabajador abonándole en ambos casos los salarios de
tramitación y siendo el salario regulador de la indemnización aquel que
corresponde al trabajador al tiempo del despido.
Cuando
el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de
cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la
readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación
previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las
siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a)
Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de
servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
b)
Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde
la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase
la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal
colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el
empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de
tramitación.

En
el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización
correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá
extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la
improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el
párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo
Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de
éste.
Cuando
el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el
despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el
párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios
devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo
cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes
al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A
estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser
realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la
conciliación.
[color=#333366]En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.[/color]
Si
el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un
delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no
efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando
la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será
obligada.

[color=#bb0000]RECLAMACIÓN CONTRA EL DESPIDO- PAPELETA SMAC - DEMANDA LABORAL[/color]
20 días hábiles
siguientes a aquel en que se haya producido, siendo el plazo señalado
de caducidad a todos los efectos. Del referido plazo deben descontarse
los días inhábiles en la localidad donde tenga su sede el Juzgado de lo
Social ante el que se ejercita la acción. Se
debe tener en cuenta, a los efectos de impugnación del despido, que el
mes de agosto se considera hábil judicialmente a estos efectos, tanto
para la presentación de la demanda como de los recursos pertinentes.
El
día inicial del plazo es el siguiente a aquél  en que se pone en
conocimiento del trabajador la decisión empresarial del despido y el
plazo para reclamar contra el mismo se inicia en el momento en que el
trabajador tiene exacto conocimiento de la voluntad del empresario de
dar por rescindido el contrato, tanto en el caso de despido tácito como
cuando se ha intentado infructuosamente comunicar la decisión
empresarial.
[color=#800000]El plazo de caducidad se interrumpe:[/color]

a)
Por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Servicio de
Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC). Se reanuda el cómputo al
día siguiente de haberse intentado la conciliación, o transcurridos 15
días sin haberse celebrado  desde que se presentó la solicitud.
b) Por
la interposición de la reclamación previa, preceptiva para demandar al
Estado, Comunidades Autónomas, corporaciones locales y organismos
dependientes de los mismos.
c)Por
la  suscripción de un compromiso arbitral conforme a lo establecido en
acuerdo interprofesional o convenio colectivo celebrado entre las
organizaciones sindicales y las asociaciones profesionales más
representativas.
[color=#800000]INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO - CALCULO INDEMNIZACIÓN[/color]
[color=#800000]45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades. A
efectos de indemnización se computa el período de tiempo durante el
cual se haya estado de bajo por incapacidad temporal, prórroga de dicha
situación ante una posible invalidez permanente e invalidez provisional. También
se computa el tiempo prestado con diversos contratos temporales, cuando
ha habido interrupciones breves entre el que acaba y el que se iniciaba
y aunque a su finalización hayan mediado finiquitos (STS 15.11.02).20 días de salario en metálico por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, salvo pacto por otras cuantías.[/color]
En
particular, en los contratos de alta dirección el tipo de indemnización
én defecto de pacto será de 20 días de salario por año.
Cuando
concurran relaciones especiales con comunes, debe aplicarse a cada
periodo la indemnización por despido improcedente que establecen las
distintas normas que lo rigen.
- En caso de insolvencia o
concurso del empresario, el FOGASA se hace cargo de esta indemnización,
con las siguientes condiciones:





El despido debe haber sido reconocido por sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa.



Su cuantía de la indemnización no puede exceder de una anualidad.



La cuantía del salario diario que sirve para el cálculo de la misma no excederá del triple del SMI .



La
indemnización a estos efectos es calculada sobre una base de 20 o 30
días por año, cuando se trate de despido o extinción de los contratos a
instancia del trabajador por incumplimiento grave del empresario.




-
Las indemnizaciones por despido no constituyen Rendimientos de Trabajo
Personal que deban declararse en IRPF , mientras sean iguales o
inferiores a las establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para
el caso concreto: 45 días por año de servicio con un máximo de 42
mensualidades, los periodos inferiores a 1 año deben prorratearse por
meses. Artículo.7 .e Ley 35/2006 de 28 noviembre 2006Artículo.7 .e Ley
35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los
Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el
Patrimonio. (BOE de 29 de noviembre)
Cuando se extinga el contrato con anterioridad al acto de
conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que
hubieran correspondido si el mismo hubiera sido declarado improcedente,
y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o
sistemas colectivos de bajas incentivadas.

- La
indemnización por despido improcedente es compatible con la mejora
prevista en convenio colectivo para el caso de invalidez permanente
derivada de accidente, siempre que en el momento de producirse el
accidente estuviera vigente el contrato de trabajo.
Formas de cálculo indemnización por despido
Forma de cálculo
La
indemnización debe calcularse sobre el salario real efectivamente
percibido en el momento de producirse el despido, es decir, sobre la
totalidad de las percepciones económicas.
El salario regulador
de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo
del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa debiendo
ponderarse todas las circunstancias concurrentes.
Esta regla
no es aplicable cuando se perciben diferentes cantidades cada mes y las
diferencias son sustanciales tanto en salarios como en complementos por
actividad, en cuyo supuesto habrá que estar al salario real que se
obtiene promediando el percibido en el último año.
Tampoco se
aplica la norma general cuando se trate de trabajadores que, en el
momento del cese, hubieran reducido su jornada por Disposición
adicional.18 Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 marzo 1995, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores. (BOE de 29 de marzo):
- Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados.
- Cuidado de hijos menores de 8 años o discapacitados.
- Para atender a familiares hasta el segundo grado de afinidad o consanguinidad que no puedan valerse por sí mismos.
-
En el caso de mujeres víctimas de violencia de género que reduzcan su
jornada para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia
social integral.
- En el supuesto de trabajadores que estén
distrutando de la suspensión del contrato por maternidad o paternidad a
tiempo parcial.
El salario regulador será el correspondiente a la jornada completa.
Ahora
bien, una vez fijada mediante sentencia la retribución diaria del
trabajador en el momento de su despido, no puede modificarse la misma
en ejecución de sentencia. STSJ Cataluña Sala de lo Social de 24
noviembre 1997
Se incluyen todos los conceptos salariales, tales como:
- Pagas extraordinarias.
- Salarios en especie.
-
Participación en beneficios. En este caso se debe tener en cuenta lo
que el trabajador venía percibiendo y no a lo que pudiera tener derecho
en el futuro.
- Complemento por vivienda.
- Comisiones.
- Incentivo por rentas anuales.
- Horas extraordinarias.
Sin
embargo, mediante acuerdo suscrito por las partes en concepto de
despido improcedente, se puede excluir de la liquidación el abono de
horas extras.
Por el contrario, no se incluyen en el cómputo del salario a efectos de la indemnización los siguientes conceptos:
- Propinas.
- Gastos de desplazamiento.
- Plus de transporte.
- Gastos de enseñanza de hijos.
- Honorarios profesionales.
-
Los incrementos salariales posteriores al despido reconocidos por Ley o
por Convenio Colectivo, salvo que tengan efectos retroactivos a una
fecha anterior a aquel y mientras no se haya dictado sentencia, ya que
en caso contrario deberán reclamarse tales diferencias en un
procedimiento distinto.
No obstante, si el empresario decide
que el trabajador preste sus servicios durante la substanciación del
procedimiento, en ejecución provisional de la sentencia, sí se
actualizará el salario base del cálculo.
- Los seguros y
pólizas de asistencia sanitaria constituyen mejoras voluntarias en
materia de Seguridad Social y, por tanto, carecen de la consideración
legal de salario.
Cuando el trabajador percibe un salario inferior al que le corresponde, será este último el que debe tenerse en cuenta.

Hay
Jurisprudencia que tiene en cuenta el salario efectivamente percibido,
aunque sea menor que el que le corresponde. En este caso, las
diferencias salariales deben reclamarse mediante el procedimiento
oportuno separado, siendo aplicable la prohibición de la "reformatio in
peius". STSJ Navarra Sala de lo Social de 20 febrero 1998
La
cuantía del salario a efectos de indemnización puede discutirse en el
proceso por despido, lo cual no constituye acumulación de acciones.
Si
el contrato es a jornada completa, pero está reducida temporalmente, a
efectos de indemnización se considera el salario que percibiría a
jornada completa.
El empresario está obligado a pagar por las
prestaciones de un trabajo de igual valor el mismo salario, tal y como
se desprende de lo dispuesto en el Artículo.14 CE de 27 diciembre
1978Artículo.14 Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. (BOE
de 29 de diciembre), y del Artículo.17 .1 Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE de 29 de marzo) STSJ La
Rioja Sala de lo Social de 13 noviembre 1997

Antigüedad
Para
el cálculo de la indemnización por despido improcedente, se computa la
antigüedad de hecho en la empresa, teniendo en cuenta lo siguiente:
- No es confundible la antigüedad con el tiempo de servicios.
Por
antigüedad debe entenderse la que pudiese asignarse al trabajador en el
contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar
la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no
constituye subrogación.
Por tiempo de servicios debe entenderse el que se genere en desarrollo de éste.
Es
sólo el tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo
de la indemnización correspondiente, si dicho último contrato se
extinguiese por despido improcedente, salvo en supuestos en los que se
pacte la aplicación de la antigüedad.
El tiempo durante el
cual el trabajador permanece en situación de excedencia forzosa no es
computable como tiempo de servicios prestados a efectos de calcular la
indemnización por despido.
- Cuando existe sucesión empresarial, la antigüedad será el tiempo transcurrido desde que comenzó a trabajar para la primera.
El
recibo de finiquito que pueda suscribirse en los casos de sucesión
empresarial con el empresario anterior no debe ser interpretado como un
documento acreditativo de la terminación de la relación de trabajo, en
cuanto que su suscripción viene acompañada de actos coetáneos de
continuidad de la misma.
- Cuando existen contratos sucesivos
con una misma empresa y ha existido un período de inactividad entre los
contratos superior al plazo de 20 días, establecido para el cómputo de
la caducidad de la acción de despido, la antigüedad se computará desde
que el último de ellos tiene lugar.
Por el contrario, cuando
los contratos temporales se suceden sin solución de continuidad, el
cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización se
remonta a la fecha de la primera contratación.
El Tribunal
Supremo considera que la firma de finiquitos entre los distintos actos
contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo
sucesivos, no interrumpe la continuidad de la relación de trabajo
siempre que el período que medie entre los diferentes contratos sea
inferior a 20 días.
- Cuando los contratos son fijos discontinuos, se computan sólo los períodos efectivamente trabajados.
Cuando
en el cómputo existen períodos de suspensión de los contratos, su
cómputo o no a efectos de antigüedad dependerá de la causa de
suspensión.

mira estas paginas web aqui te hablan sobre la indeminzacion por despido
links
www.tuabogadodefensor.com
http://www.weblaboral.net/sp/sp002.htm
http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULO=10090000
http://es.wikipedia.org/wiki/Despido